| ◇おしゃべり◇ |
| ＢＢＳ |
| 政治的スタンス | （代表的論者） | ベースとなる思想家/思想 | 補足説明 | |
| （1） | 左翼・極左 | （伊藤真など護憲論者） | J.-J.ルソーの社会契約論(よりコアな解釈) | 「人権」「平和」を過度に強調し絶対視する共産党・社民党・民主党左派系の法曹に多い憲法論でありイデオロギー色が濃く法理論というよりは左翼思想のプロパガンダである（左の全体主義） |
| （2） | リベラル左派 | （芦部信喜） | J.-J.ルソーの社会契約論(よりマイルドな解釈)＋ケルゼンの法概念論(※右記参照) | 宮沢俊義→芦部信喜と続く戦後日本の憲法学の最有力説であり通説 ※宮沢は有名なケルゼニアン。芦部は自然法論者だが人権保障をア・プリオリ（先験的）な「根本規範」と位置づけており、その表面的な米国判例理論の紹介志向にも関わらず実際には依然ケルゼン等ドイツ系法学の影響が強い |
| （3） | 中間 | （佐藤幸治） | J.ロックの社会契約論＋イェリネックの法概念論 | 芦部説の次に有力な憲法論であり、芦部説よりも現実妥当性が高いので重宝されるが、法理論としては妥協的でチグハグと呼ばざるを得ない |
| （4） | リベラル右派 | （阪本昌成、※） | F.A.ハイエクの自由論＋H.L.A.ハートの法概念論 | 20世紀後半以降の分析哲学の発展を反映した英米法理論に基礎を置く憲法論であり、法理論としての完成度/説得力が最も高いが、日本では残念ながら非常に少数派 |
| （5） | 保守主義 | （中川八洋） | E.コークの「法の支配」論＋E.バークの国体論 | 日本会議・チャンネル桜系の憲法論も基本的にこちらに該当する。法理論というより「国民の常識」論であり、心情面からの説得力が高いが、(4)の法理論を一通り押えた上でこの立場を取らないと、いつの間にか(6)に堕する危険があるので注意。 |
| （6） | 右翼・極右 | （いわゆる無効論者） | ヘーゲルの法概念論・共同体論 | 「伝統」「国体」などを過度に強調し絶対視する「右の全体主義」化した憲法論(左翼憲法論の裏返しであり、左翼からの転向者が嵌り易い。法理論というより右翼イデオロギーのプロパガンダ色が濃い) |
| 政治的スタンス毎の憲法論の違いは、①「人権」と②「国民主権」の捉え方に顕著に現れる。 このうち、、①「人権」に関しては、「国民の権利・自由」と「人権」の区別 ～ 人権イデオロギー打破のためにを参照。 当ページでは、以下(2)～(5)迄の各政治的スタンスの代表的な②「国民主権」論を列記する。 |
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＜目次＞
LEC『C-Book 憲法Ⅰ《総論・基本的人権》』 p.65～ 国民主権 一 主権の意味
ニ 国民主権の意味《問題の所在》日本国憲法は、前文第1段で「主権が国民に存する」、1条で「主権の存する日本国民」と規定し、国政の最終決定権が国民に属するという国民主権原理を採用している。それでは、ここにいう「国民」を全国民と考えるべきか、それとも有権者の総体と考えるべきか。 国民主権の原理において、国の政治の在り方を最終的に決定する権力を国民自身が行使するという権力的契機と、国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存するという正当性の契機をどのように考えるかという点と関連して問題となる。 《考え方の筋道》
《アドヴァンス》
《One Point》学説では、折衷説が近時の通説であり、全国民主体説はかつての通説、有権者主体説は少数説です。なお、本論点は、憲法が明文で定めた場合（79Ⅱ、95、96）以外に国政において直接民主制の採用（ex. 一定の事項についての国民投票、有権者による衆議院解散請求の制度）が認められるかという論点と関連します。 この点に関しては、フランスの議論をとり入れる説に立てば当然に肯定説につながりますが、それ以外の説からは論理必然的に帰結が導かれるものではありません。 《How To》近時の通説である折衷説に立つのがよいでしょう。なお、折衷説を論じる際、論証が長くなりがちです。 直接民主制の採用に関する問題等、本論点が前提として問われた場合には、コンパクトに論じることが必要でしょう。 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) 第三章 国民主権の原理 p.35以下 ＜目次＞ 一 日本国憲法の基本原理日本国憲法は、国民主権、基本的人権の尊重、平和主義の三つを基本原理とする。これらの原意がとりわけ明確に宣言されているのが憲法前文である。 ◆１．前文の内容前文とは、法律の最初に付され、その法律の目的や精神を述べる文書であり、憲法前文の場合には、憲法制定の由来、目的ないし憲法制定者の決意などが表明される例が多い。 もっとも、その内容はそれぞれの国の憲法によって異なる。 日本国憲法前文は、国民が憲法制定権力の保持者であることを宣言しており、また、近代憲法に内在する価値・原理を確認している点で、きわめて重要な意義を有する。 前文は四つの部分から成っている。
◆２．基本原理相互の関係前文に盛られた国民主権原理、人権尊重主義、平和主義の原理は、次のように相互に不可分に関連している。 （一）人権と主権第一に、基本的人権の保障は、国民主権の原理と結びついている。 専制政治の下では、基本的人権の保障が完全なものと成り得ないことは当然であり、民主主義政治の下で初めて人権保障が成立する。 先に指摘した前文一項の文書は、明らかに、国民主権およびそれに基づく代表民主制の原理（狭義の民主主義）が基本的人権の尊重と確立を目的とし、それを達成するための手段として、不可分の関係にあることを示している。 自由（人権）は「人間の尊厳」の原理なしには認められないが、国民主権、すなわち国民が国の政治体制を決定する最終かつ最高の権威を有するという原理も、国民がすべて平等に人間として尊重されて初めて成立する。 このように、国民主権（民主の原理）も基本的人権（自由の原理）も、ともに「人間の尊厳」という最も基本的な原理に由来し、その二つが合して広義の民主主義を構成し、それが、「人類普遍の原理」とされているのである（第18章三3図表参照） （二）国内の民主と国際の平和第二に、人間の自由と生存は平和なくして確保されないという意味で、平和主義の原理もまた、人権および国民主権の原理と密接に結びついている。 国内の民主主義と国際的平和の不可分性は、近代憲法の進化を推進してきた原理だと言ってもよい。 ◆３．前文の法的性質以上のような基本原理を明らかにしている日本国憲法の前文は、憲法の一部をなし、本文と同じ法的性質をもつと解される。 従って、たとえば前文一項の、「人類普遍の原理･･････に反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する」という規定は、憲法改正に対して法的限界を画し、憲法改正権を法的に拘束する規範であると解される（憲法改正権の限界については、第18章三3参照）。 しかしながら、これは前文に裁判規範としての性格まで認められることを意味しない。 裁判規範とは、広い意味では裁判所が具体的な訴訟を裁判する際に判断基準として用いることのできる法規範のことを言うが、狭い意味では、当該規範を直接根拠として裁判所に救済を求めることのできる法規範、すなわち裁判所の判決によって執行することのできる法規範のことを言う。 前文の規定は抽象的な原理の宣言にとどまるので、少なくとも狭い意味での裁判規範としての性格はもたず、裁判所に対して前文の執行を求めることまではできない、と一般に解されている。 この点に関して問題となるのが、前文二項の、「われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有する」という文章に示されている「平和的生存権(*)」である。 学説では、右規定の（狭い意味での）裁判規範性を認めることは出来るとし、平和的生存権を新しい人権の一つとして認めるべきであるという見解も有力である。 しかし、平和的生存権は、その主体・内容・性質などの点でなお不明確であり、人権の基礎にあってそれを支える理念的権利ということは出来るが、裁判で争うことの出来る法的権利性を認めることは難しい、と一般に考えられている。
ニ 国民主権国民主権の原理は、絶対主義時代の君主の専制的支配に対抗して、国民こそが政治の主役であると主張する場合に、その理論的支柱とされた観念で、近代市民革命の成立以後、国家統治の根本原理として近代立憲主義憲法において広く採用されている。もっとも、その原理の内容を具体的にどのように理解するかについては様々な見方が示されてきており、現在もなお活発な議論が展開されている。 ◆１．主権の意味主権の概念は多義的であるが、一般に、
これは歴史的な理由に基づく。 すなわち、主権という概念は、絶対主義君主が中央集権国家をつくりあげていく過程において、君主の権力が、封建領主に対しては最高であること、ローマ皇帝に対しては独立であることを基礎づける政治理論として主張された概念であった。 ところが、「朕は国家なり」の思想が支配していた専制君主制国家では、３つの主権概念は「君主の権力」という形で統一的に理解されていたが、その後、君主制の立憲主義化にともなって国家の概念も変化し、君主の権力と国家権力とは区別して考えられるようになり、主権の概念が３つに分解したのである。
◆２．国民主権の意味「国民主権」がいかなる意味・内容を有するかについては、さまざまの議論があるが、ここでは、次の２点を注意しておきたい。 （一）主体について第一は、国民主権の観念は、本来、君主主権との対抗関係の下で生成し、主張されてきたもので、君主主権であることは国民主権ではなく、国民主権であることは君主主権ではない、という相反する関係にあることである。 従って、主権は君主にあるのでも国民にあるのでもなく、国家にあるとか、主権は天皇を含む国民全体にあるとか、という趣旨の説明は、戦後よく主張されたが、政治的な配慮に基づく考え方で、理論的には正当とは言い難い。 戦前のドイツで支配的な学説であった国家法人説は、先に触れたように（第二章一２*参照)、国家は法的に考えると法人、すなわち権利（統治権）主体であり、君主はその最高機関であると説き、君主主権か国民主権かは、国家の最高意思を決定する最高機関の地位に君主が就くか国民が就くかの違いにすぎない、と主張した。 そして、「主権」という概念は国家権力の最高独立性を示す本来の概念としてのみ用いるべきであるとし、君主主権か国民主権かという近代憲法が直面した本質的問題を回避しようとした。 それは、急激な民主化を好まない19世紀ドイツの立憲君主制に見合った理論であった。 この国家法人説は、明治憲法の下では天皇機関説に具体化され、憲法の神権主義的性格を緩和する役割を果たした。 しかし、国民主権の確立した日本国憲法の下では、もはやその理論的有用性をもたない。 （ニ）権力性と正当性の両契機第二に注意を要するのは、国民主権の原理には、２つの要素が含まれていることである。
もともと国民主権の原理は、国民の憲法制定権力（制憲権）の思想に由来する（第一章四２参照）。 国民の制憲権は、国民が直接に権力を行使する（具体的には、憲法を制定し国の統治のあり方を決定する）、という点にその本質的な特徴がある。 ところが、この制憲権は、近代立憲主義憲法が制定されたとき、合法性の原理に従って、自らを憲法典の中に制度化し、
日本国憲法における国民主権の観念には、このような２つの側面が並存しているのである。(*) 従って、国家権力の正当性の淵源としての国民は「全国民」であり、すべての「国家権力は国民から発する」、ということになる。 しかし同時に、国民（有権者）が国の政治のあり方を最終的に決定するという権力性の側面も看過してはならない。 そのように考えるならば、憲法96条において憲法改正の是非を最終的に決定する制度として定められている国民投票制（第十八章三２(ニ)参照）は、国民主権の原理と不可分に結合するものと解されよう。
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佐藤幸治『憲法 第三版』(1995年刊) ＜目次＞ 第一編 憲法の基本観念と日本国憲法の展開
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| 「国権」は、伝統的な見解にあっては、国家の法上の人格すなわち国家の意思力を指す観念とされ（ここから国権の唯一不可分性が帰結される）、それに対して「統治権」は国家が国際法および国内法上有する権利の総体である（従って統治権は可分となる）として国権と区別されることもあるが、今日では、国権と統治権は同義に使用されることが多い。 |
| 「統治権」の内容は国によって一様ではありえないことになるが、国家である以上次の３種の基本的能力、すなわち、①領土内にある人および物を支配する権利たる領土高権、②国家の所属員を支配する権利たる対人高権、③国家の組織・権限の有り様を自らの意思により定めることのできる権利たる自主組織権（権限高権）、を備えているものでなければならない、とされる。 なお、また、「国権」または「統治権」は「国家において統治活動をなす権力」の意味で用いられることもある（日本国憲法41条にいう「国権」はその例であるとされる）。 |
| 「主権」の語も多義的で、国権あるいは統治権と同義に用いられることのほか、国権の属性としての最高独立性の意味で用いられたり、また国家の統治活動の有り方を最終的に決定する力ないし権威の意味で用いられたりすることがるが、この点については後述する。 |
| （ａ） | 国民主権論は、近代自然法論に依拠する社会契約説を根拠に登場した。 社会契約説は、その理論構成如何によっては、なお君主主権を根拠づけるところともなるが（ホッブズ）、一般に、あくまでも各人の自然権の保全を基軸に考え、その保全に必要な限度での統治の権力の信託という構成をとることによって国民主権を帰結した（ロック）。 つまり、国家権力を支えるのは国民であり、国民の支持がある限りにおいてのみその行使が正当化される。 しかしこの見解は、国民主権の名にふさわしい実をあげる具体的方法・プロセスを明確にしていないきらいがあった。 |
| （ｂ） | 同じく社会契約説に立脚しつつ、それを単に国家統治の正当性の根拠とするにとどまらず、国民による直接統治を帰結する説（ルソー）は、右の国民主権論に対する批判にして一つの解答であったとみることができる。 そこでは、主権は子かを構成する全人民の、常に共同の利益を欲して誤ることのない一般意思として把握され、具体的には一般意思は立法意思と同一視され、それは全市民の参加によって行使されるものとみなされた。 主権は絶対的なもので、不可分・不可譲・不可代表の性質をもつ。 それは議会制を否定する徹底した直接民主主義的人民主権論であるが、従来の絶対主義的君主主権を端的に人民に取って換えたきらいがあり、現実の国家の実態に即した理論としては無理な性格のものであった。 一般意思は常に共同の利益を欲する意思だとされるが、具体的な立法意思がそうであるという保障はなく、絶対的な一般意思の名における個人や少数者の抑圧という可能性は常に存する（ルソーの人民主権論が後世において人民独裁の国家論と評されることのある理由はここにある）。 また、主権は不可分だとされるが、主権の主体としては具体的な個々人ないしその総体が想定されていて、理論的整合性の点でも問題を孕んでいた。 |
| （ｃ） | このような国民主権論、人民主権論の問題性の文脈においてみると、国民主権を基本的に憲法制定権力として把握しようとする説（シェイエス）は注目すべき見解であったといわなければならない。 そこでは、「憲法を制定する権力(pouvoir constituant)」と「憲法によってつくられた権力(pouvoirs constitues)」とが区別される。 そして、前者は、自然法の下に、国民がこれを有し、単一不可分であり、それ自体いかなる形式にも服することのない、「意欲しさえすれば十分である」万能の存在であるとされ、他方後者は、憲法制定権力の制定した憲法によって組織されるところの立法権・執行権といった権力で、憲法による規制下に立つ存在であるとされた。 ここではルソーの一般意思と同様主権の絶対性が措定されつつも、他方憲法制定権力と立法権との本質的区別がなされることによって、代議制や権力分立制と結合する途が開かれたのである。 この憲法制定権力の観念は、右のシェイエスにみられるように徹底して理論化されるということはなかったが、アメリカにおいていち早く現実のものとなった。 権力の根源である国民が人為的に制定した成文の憲法によって国家の統治構造と国民の権利を定め、国政の運営およびそれにまつわる問題の解決は全てこの成文の憲法に立ち返って行なうという行き方が定着した。 アメリカの憲法制定権力は、ヨーロッパのそれのように激しく対立すべき“敵”（アンシャン・レジーム）をもたず、当初から民主的基盤の上に成立したことが関係してか、本質的に非実体的・非権力的で、憲法制定会議とその成案の承認を通じて、法律よりも高次の妥当性を根拠づけるという機能に基本的に集約される。 それには、アメリカの立憲主義がイギリスの古典的立憲主義と必ずしも切断されず、むしろある面ではそれを引き継ぐ形で成立したものであること、第二に、アメリカの憲法制定権力は、革命初期の諸邦における立法権優位の経験に基づく反動として、個人の諸権利を確実なものとするという保守的な土台の上に構想されたものであること、などが関係していたと思われる。 |
| （ｄ） | フランス革命期は、君主主権、国民主権、ルソー流人民主権、シェイエス流憲法制定権力など様々な観念が競い合った時代であった。 1789年の「人および市民の権利宣言」にはルソー的思想の影響が指摘されているが、1791年の憲法は、君主主権を否定すると同時に、ルソー流人民主権をも斥けて、国民主権に与する姿勢を明確にした。 そこでは、「主権は、単一、不可分、不可譲で時効にかかることがない。主権は国民に属する」とされるが、「権力の唯一の淵源である国民は、委任によってのみその権力を行使しうる。フランスの国家体制は代表制である」と明言されている。 つまり、主権者たる「国民（nation）」は抽象的な観念的統一体としての国民であって、それ自体として具体的な意思・活動能力を備えた存在ではありえず、委任（包括的・集団的な代表委任）が不可避的に帰結されたのである。 代表と被代表との間の選任関係を不可欠の要素とせず、制限選挙制が採用され、訓令委任が禁止されたことなどは、いずれも国民（nation）主権の帰結であった。 他方、シェイエス流憲法制定権力は、憲法を制定し変更する権力として一括して把握されてものであったが、91年憲法においては、制定権力と改正権とに分離され、改正権は法的統制下におかれるとされる一方、制定権力は依然として法的統制を受けない存在であるものの、観念化され、憲法の妥当性を根拠づけるという機能に封じ込ようとする姿勢が示された。 ところが、93年憲法は、国民主権を斥けて、むしろ人民主権の考え方に依拠することを明らかにする。 ここでの「人民（peuple）」は、もはや抽象的な観念的統一体としての存在ではなく、それ自体活動能力を備えた具体的に把握できる存在である。 かくして、憲法改正のイニシアティヴは第一次集会に組織された人民に帰属せしめられ、また「人民が法律につき表決する」ものとされた。 そして、男子普通選挙制の下で直接選挙によって選出された立法府が統治機構の中で極めて高い地位を占めていることも見逃せない点である。 |
| （ｅ） | 右にみたように、フランスにおいては国民主権と人民主権とは別個のものとして区別され、両者間の葛藤が歴史を彩ることとなるが、選挙権の拡大につれ次第に議会は実在する民意を忠実に反映すべきであると考えられるようになり（第一節Ⅲ（7頁）参照）、第三共和制憲法下においてそうした考え方が定着するに至る。 理論上の曖昧さを残しながらも、実質的意味において人民主権への傾斜である。 他方、憲法制定権力論は、この第三共和制憲法の下で立憲主義が定着するにつれて後退し、むしろ制定権力をもって法の世界の外の問題と解し、法的には改正権のみが問題とされるようになる。 そして、さらには改正権と立法権との区別さえ曖昧化してしまう。 この点は法実証主義の強い影響下にあった19世紀後半のドイツ憲法学において一層顕著で、憲法改正権は立法権と同一視されている。 |
| ① | 最高権（自己の意思に反して他より制限を受けざる力）、 |
| ② | 統治権（人に命令し強制する権利）、 |
| ③ | 国家内における最高機関の地位、さらには、 |
| ④ | 国家の意思力そのもの、 |
| まず、 | 主権をもって機関意思と把握する以上行為能力が問題となり、そこでこの説は主権者を有権者とするのであるが、国民の中には主権者たるものと主権者でないものとがあることになって、国民主権の根本理念に反することにならないか。 |
| 第二に、 | 主権者たる国民は具体的には有権者とされるが、誰が有権者かは日本国憲法上基本的には法律で決まることになっていること（44条参照）、また、日本国憲法が国会をもって「国権の最高機関」としていること（41条）、との関係をどう考えるか。 |
| 第三に、 | 主権は憲法を生み出す力（憲法制定権力）と解すべきであって、憲法によって主権の所在が決まるというのは主権の本質を見誤るものではないか。 |
| 第四に、 | 論者によっては、国民主権をもって、国民が国権の源泉者または国権の「総攬者」であることの意味に解するが（佐々木惣一）、天皇が「総攬者」であると同じような意味において国民の「総攬者」を語りうるか否か。 |
| 第五に、 | この説は、国民の選挙によって組織される国会が立法権を中心に国政を統括する地位に立つとすれば、国民主権の趣旨は満たされるとする傾きをもつが、国会の権能ももとより憲法による拘束下にあることをどう理解するか、また、選挙にそのような本質的契機を認めることは果たして妥当であろうか。 |
| （ロ） | 実力説 | まず、憲法制定権力の本質を最高の実力に求める見解がある。 これは、上述の（第一編第一章第四節Ⅱ（57頁））シュミットの憲法制定権力論に通ずる見解である。 しかし、この見解に対しては、憲法制定権力が実力であるとして、その実態は何かという段になると一向に明らかにされないという批判、あるいは、最高の実力としての憲法制定権力にとって、憲法典の制定とはそもそも如何なる意味をもちうるのかという批判、が妥当する。 制定権力の実態は明らかにされず、しかも制定権力はそれを制約づけるもののない全能の存在ということになると、誰もが制定権力の行使の名において憲法を変更することを正当化する途が開かれていることにならないか。 そうなると、憲法はもはや法の世界ではなく、全く政治の世界そのものと化してしまわないか。 |
| （ハ） | 権限説 | 実力説の右の問題性を忌避して、実定的な「根本規範」の存在を想定し、憲法制定をもってかかる「根本規範」の授権に基づき（内容的制限を含めて）行われるところの機関としての行為として捉えようとする見解が登場する。 つまり、憲法制定権力は、厳密には憲法制定権限となる。 そしてここにいう「根本規範」とは、純粋法学流の仮設規範ないし法理論的意味における憲法ではなく、すべての成文憲法の前に妥当する、人間人格不可侵の原則を核とする価値体系にかかわる規範であるとされる。 かかる考え方に依拠して、一般に、権限主体は、シェイエスの場合と同様国民でなければならないとされ、そして君主主権に対峙する意味で国民からは天皇は除かれ、かつ機関としての行為が問題となることから具体的には有権者が想定される。 この見解に対しては、次のような問題性が指摘される。 まず、憲法制定の権限主体、制定の手続、制定さるべき憲法の内容を定める実定的な「根本規範」といったものはそもそも存在するのか。 第二に、人間人格不可侵の原則の実定性が承認されるとしても、その具体的内容および実現の方法は決して一様ではありえず、その違いが如何にして確定されるかはなお重大な問題として残るというべきではないか。 第三に、国民の中に主権の担い手たるものとそうでないものとの区別が生じ、国民主権の根本理念に反することにならないか（未成年者などの非有権者は、何故に憲法に従わなければならないのであろうか）。 第四に、有権者は日本国憲法上基本的には法律によって定められるが、憲法制定の権限主体が結局国会によって定められることになって不当ではないか。 |
| （ニ） | 監督権力説 | 主権者としての意思活動を憲法制定権力の発動と把握する立場に立ちつつ、国民主権の本質をもって、国民の代表の行なう統治に対して、同意を与えまたは与えない監督の権力たるところに求める見解が存する。 つまり、国民主権は、具体的な積極的行動を行なう組織化された主体にかかわるのではなく、国家の統治作用に同意を与えまたは与えないという受動的な作用を本質とするところの、現に生活しているすべての国民全体の「一般意思」の力であるところにその眼目があると解するのである。 国民主権国家にあっては、国権が国民の代表によって行われるにせよ、結局国民の同意が国政における決め手となることが力説される。 この見解は、実力説および権限説のそれぞれ有する問題性を免れ、と同時に国民主権における討論の自由（表現の自由の保障）と自由なる選挙の不可欠性を提示している点で優れた説というべきである。 が、そこでいう「一般意思」とは具体的に何であり、それは如何にして認定されるか、一時点における支配的意思が「一般意思」として絶対視される危険はないか、あるいは、国政は結局「一般意思」によって行われるということになって悪戯に現状肯定的な保守的説明手段に堕しないか、といった疑問がありえよう。 また、国民の同意が国政における決め手であるということであるとすれば、およそ国民が政治的意思を持つ限り、憲法の定め如何に関わりなく国民が主権者ということになりはしまいか、という疑問が生ずる。 それは、結局、いわゆる「事実の確認としての国民主権」論や後述のノモスの主権論に接近する。 |
| （ホ） | 最終的権威説 | 国民主権をもって、憲法制定権力が国民によって担われるという意味において把握するが、制定権力をもって実力とみたり権限とみたりせずに、統治を正当化すべき権威が国民に存するという意味において理解する見解が存する。 ここにおける国民とは抽象的な観念的統一体としての国民であって、およそ日本国民であれば誰でも包含され、天皇も私人としてみる限りこの国民に含まれると解することが可能となる。 この見解は、主権 = 憲法制定権力から権力的契機を徹底的に排除し、あくまでも権力の正当性の所在の問題として把握し、主権 = 憲法制定権力という実定法上の概念の名の下に憲法破壊ないし人権侵害が正当化されることを回避しようとする立場であると解することができる。 そして、主権者たる国民は権威の源泉としての国民であって、国家機関としての国民とは異なり行為能力を問題とする必要はなく、最高機関意思説や権限説のように国民の範囲をめぐる問題にかかわる必要はないという長所をもつ。 しかし他面、この説による国民主権はあまりにも無内容ではないか、国民主権はそこから一定の政治組織上の原則が帰納さるべき性質のものと捉えるべきではないか、の批判が加えられることになる。 |
| (*1) 尾高朝雄はこのノモスの主権説の論者として知られるが、そのノモスの主権は結局のところ為政者への「心構え」の問題にとどまって、それに反する立法の無効の主張にまでは及ばなかった。 そこには、法の効力をもって「法的規範意味が事実の世界に実現され得るという『可能性』である」と捉える考え方が作用していたようである。 つまり、法の効力は当為のレヴェルではなく、事実のレヴェルにつなぎとめられていたからである。 |
| (*1) 宮沢俊義は、尾高のノモスの主権説を批判するにあたって、意思ないし実力説的見地に立つことを示唆したが、他方では、「憲法の正邪曲直を判定する基準になる『名』」の存在、さらには憲法の効力さえ左右する自然法論のごとき立場に与することを示唆した。 |
| 阪本説は、『憲法理論Ⅰ』と『憲法1・国制クラシック』の双方にそれぞれ詳述されており共に重要な理論的説明が展開されているため、両方を基本的に原文のママ表記する。 |
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阪本昌成『憲法理論Ⅰ 第三版』(1999年刊) 第一部 国家と憲法の基礎理論 第七章 国民主権と憲法制定権力 p.99以下
＜目次＞ ■第一節 国民主権にいう「国民」の意味[107] （一）視点によって「国民」もさまざまな意味をもつ国民には、国家権力の主体としてのそれ（主体としての国民）と、国家行為の対象としてのそれ（客体としての国民）とがある、と先に指摘した（[14]参照）。 その区分が、能動的な国家構成員であるところの市民（シトワイアン、シティズン）と、支配に服する臣民（シュジェ、サブジェクト）とに対応する。 そのほかの分類法としては、（ア）憲法典の基本権主体としての国民、（イ）国家機関としての国民（選挙その他憲法典上の規定によって機関権限が認められた場合のそれ）、がある。 本章では、国家権力のあり方を最終的に決定する主体としての国民の意義を問う。 [108] （ニ）「国民」は実在する統一体であるかどうか論争され続けている「国民」の意義は、全体としての国民を、実在する一つの統一体としてみるか、それとも、観念的な統一体とみるかによって、変わる。 この点はフランス憲法学上これまで盛んに論議されてきた。 そこでの論争はこうである。
[109] （三）二つの主権論はフランス独特の論争であるこうした論争は、フランス憲法史に顕著な形で現れた。
■第ニ節 わが国における国民主権論争[110] （一）国家法人説のもとで主権的機関は選挙人団とされる国家法人説が支配的であった日本国憲法制定当時には、国家の諸機関のうち、優越的な政治的決定権を有している機関が主権者であると考えられていた。 この把握の仕方は、最高機関意思説と呼ばれる（[15]参照）。 この立場からすれば、主権者とは、「機関としての国民（選挙人団）」となる。 しかし、この説には、次のような難点が残されている。
[111] （ニ）ノモス主権説はそれ特有の主権概念を前提としていた国家法人説的思考から脱却しようとした憲法制定時直後の学説においては、ノモス主権か国民主権かという論争がみられた（尾高-宮沢論争）。
憲法学的にみると、後者の優勢のうちに論争は終結せざるを得なかった。 ノモスが sovereign とする思考は、本来、法の支配にいう「法」の内容に求めるべきものであって、国民主権論の土俵で論ずることに無理があったのである。 J. S. ミルが指摘したように、権力を行使する「民衆」は、権力を行使される「民衆」と必ずしも同一ではない以上、B説（※注釈：宮沢の国民主権説）が正当である。 [112] （三）国民主権のイデオロギー性が次第に気づかれてくる1960年代になると、論者は、国民主権論が現実の統治権力を制限するよりも正当化する理論に堕してはいないか、との疑念を抱き始めた。 なぜなら、現実には、代表制のもとで、代表が国民から法上独立して統治をしているにも拘らず、徒（いたずら）に国民主権を強調することは、代表の統治権力を国民の名で正当化することになるからである（代表制については、後の[155]～[164]でふれる）。 そこで、当時の論者は、主権を実質化するためには、如何なる代表制であればよいか、自問することになる。 そのために主張されてくるのが、すぐ後にふれる半代表制の理論である（なお、本書の半代表に対する否定的見方については、[166]をみよ）。 [113] （四）ナシオン主権・プープル主権をめぐって主権論争はピークに達した1970年代になると、フランス憲法学の成果を引証しながら、論者は、我が憲法典の採用する主権原理が、ナシオン主権、プープル主権のいずれに定礎しているかにつき論争を始めた（杉原-樋口論争）。 こうした論者は、プープル主権、ナシオン主権でいう「プｰプル」「ナシオン」の意義については見方を共通にしつつも、それが如何なる統治構造や代表制を伴うか、という点で見解を異にした（もっとも、有権者団をプープル、国民全体をナシオンとみる立場もある）。 [114] （五）主権の見方によって代表制のあり方も変化する
[115] （六）主権の見方は日本国憲法の解釈にも影響するといわれるまた、右の論争は、基本的には、日本国憲法がプープル主権原理に基づいているとの共通点をみせながらも、如何なる代表観に立っているかにつき、次のような差異をみせる。
[116] （七）主権論争は「主権」の法的性質の理解の違いを反映しているさらに、この見解の対立は、主権をどう定義するかとも関連している。
[117] （八）フランス流主権論争は個別的結論を決定しないいずれにせよ、ナシオン主権か、プープル主権かという論争は、「国民」概念の多義性を我々に気づかせるものの、特殊フランス的論争であって、我が国の憲法（国制）解釈に直接の関連をもたない（[108]参照）。 憲法解釈に関連性はないものの、一つだけ確実にいえることは、プープル主権論こそ自由な国家にとって最も危険な理論であることである。 その危険性は、主権の万能性と、服従契約としての社会契約を説くルソーの次の理論に現れている（巻末の人名解説をみよ）。
歴史上、この理論は、デュギーや O. ギールケが正当にも指摘した如く、最も血腥い暴政者によって援用され、立憲主義によっていささかも重要な役割を演じなかった。 だからこそ、近代立憲主義は、プープル主権からの「補助的予防装置」（J. マディスン）を講ずる必要性を絶えず説いてきたのである。 ■第三節 憲法制定権力の意義[118] （一）憲法制定権力は意思主義的発想を基礎とする憲法制定権力（制憲権）とは、憲法（国制）そのものを基礎づけ、憲法典上の諸機関に権限を付与する権力または権威をいう、とされる。 その権力または権威の淵源は、通常、人（特に、国民）の意思に求められている（芦部『憲法制定権力』3頁は、制憲権を「国家の政治的実存の様式及び形態に関する具体的な全体的決断をなす政治的意思」としている）。 国民の意思に淵源をもつとする制憲権理論を、社会契約と誤って結びつけながら、最初に実定憲法で高々と謳ったのは、マサチューセッツの憲法であった。 その前文に曰く、
[119] （ニ）政治的意思としての制憲権の発動は国制の正当性まで根拠づけない制憲権を議論するに当たっての論点は、次の如くである。
意思から権力や正当性が生まれるとする思考は、先に指摘したように（[34]参照）、法実証主義のそれである。 ところが、「政治的意思」から権力が生まれ、同時にそれが正当であることを論証することは困難である。 国民の政治的意思といったところで、現実の統治は、少数者による統治である。 国民の政治的意思から国制が基礎づけられるというのは、社会契約論と同様に、合理的な国家はどうあるべきか、という仮設にとどまる。 また、「政治的意思」という「政治」の意義は、政治学においても論争を呼ぶ概念である。 かように、制憲権の本質等を理解するに当たって、我々は様々な難問に遭遇する。 制憲権論の基本的狙いは、那辺（※注釈：なへん、どのあたり）にあったのか。 同理論が体系化されるまでの展開を以下で概観した後、制憲権の本質をみることにしよう。 ■第四節 制憲権の理論化とその展開[120] （一）シェイエスは第三階級の圧倒的有利を説きたかった制憲権を最初に体系的に論じたのは、A. シェイエス（1748～1836）である。 彼は、政治社会における個々の市民（シトワイアン）が共通の目的をもって憲法契約に参加するば、プープルという一つの集合体とその共同意思を成立させるとみたうえで、この共同意思のもつ力が主権である、と考えた（シェイエス『第三階級とは何か』）。 この契約によって生じた統一体としてのプープルは、共同意思を発動して憲法（国制）を創設するに当たって（すなわち、制憲権を発動するに当たって）、代表者の意思を常に統制すべく、その共同意思を憲法典という法規範の中に集約して、委任の条件と範囲を代表者に対して示すのである。 制憲権そのものは、超実定憲法上の意思力であり、憲法典は、制憲者意思によって作り出された人為的ルール（設計的意思の所産）なのである。 シェイエスの制憲権理論は、政治的統一体創設のための社会契約と、政治的統一体の憲法契約とを時間的にも、理論的にも区別した点で出色であった（シェイエス著、大岩誠訳『第三階級とは何か』82頁参照）。 彼の理論の目的は、第一に、「国民の共同意思の力＝制憲権＝主権」という定式を確立することによって、当時圧倒的多数を占めていた第三階級に主権が帰属すべきこと、第二に、憲法によって作り出された権力（特に立法権）は、決して委任の条件と範囲を変えることはできないこと（制憲権と立法権の守備範囲の差）を明らかにすることにあった。 ただし、制憲権と改正権の区別は明確に意識されていない。 [121] （ニ）シェイエスは事実上の力としての制憲権を考えていたシェイエスにおいては、制憲権は、人権保障の領域にあっては、「人権宣言」によって統制されるものの、統治機構の領域では、実体的にも手続的にも法的制約に服さず（この側面は、「実定法超越的」と表現される）、至上最高のものであり、いつでも発動して実定憲法をいかようにも変えることができるもの（その側面は、「実定憲法破壊的」と表現される）、と考えられている（彼は『第三階級とは何か』84頁において、こういう。「国民は全てに優先して存在し、あらゆるものの源泉である。その意思は常に合法であり、その意思こそ法そのものである。それに先立ち、その上にあるものとしては、唯ひとつ、自然法があるに過ぎぬ」）。 彼の理論は、絶対的多数者たる第三階級の意思を一般意思（共同意思）とする、革命のための政治的目論見をもっていた。 その狙いは市民革命によって達成されたものの、共同の敵を失った後にあっては、人民の意思が統一的な公的利益に収斂するとの命題に対して理論上も実践上も疑念が持たれるに至る。 その疑念があるとはいえ、彼の思想は、「誰もが一人として数えられる」という市民的平等のみならず、政治的自由を近代国家のルールとしてもたらし、普通選挙制の到来を準備したのである。 [122] （三）シェイエス以降、制憲権と改正権との本質的差異が強調されてくる彼の理論が現実政治のなかで実現された後は、右の疑念を反映して、制憲権から超実定憲法的性格を如何に払拭するか、という課題が中心的論争対象となる。 それを解決すべく、制憲権は実定憲法典制定と同時にその権力的性格を自ら凍結し、実定憲法典の正当性を支える原理に変質した、とする理論が登場する。 この段階で制憲権論は、立法権と制憲権の区別を論拠づけるものから、改正権との区別を根拠づけるものへと焦点を移していくことになる。 すなわち、改正権は「憲法によって作り出された権限」であって、「憲法を創り出す権力」とは異なる、と意識されるに至ったのである。 実際、フランス1791年憲法は、制憲権を実定憲法典の正当性原理として凍結させたばかりでなく、改正権から峻別し、さらには、改正権の発動についても厳格な手続を踏むこと、および、改正内容にも限界があることを明示した。 [123] （四）シュミットはさらに精密な制憲権論を作り上げた目をドイツに転じてみよう。 C. シュミット以前のドイツの理論状況は、国家法人説、概念法学が主流であったため、自然人の意思が権力を生み出すとか、国制のなかに権力的階梯構造が存在する、とかいった理論の成立する余地を残さなかった。 この伝統に決別を告げたのがシュミットであった（巻末の人名解説をみよ）。 彼は、制憲権とは、国家全体のあり方を決定する実力（または権威）をもった政治的意思であるとして、次のような理論を構築した。 まず、この意思の所産を Verfassung （憲法）と呼び、それと個別条規の統一体たる「憲法律」（Verfassungsgesetz）とを区別し、さらに憲法律と、それによって付与された権能とを区別する。 つまり、彼の理論は、「政治的意思たる制憲権→憲法→憲法律→憲法律によって付与された権能（その一つが改正権）」という公式のもとで、政治的意思が階梯的な規範を作り上げていくことを説いたのである。 ■第五節 制憲権の法的性質
[124] （一）制憲権は実力であるか我が国の制憲権への見方も、歴史的にみられた諸説を反映して、さまざまである。 まずA説は、制憲権をもって、法外的な政治的事実の問題とみる（実力説）。 もっとも、その中でも、A'説は、制憲権そのものは政治的事実または意思による決断であっても、その政治的決断に当たって、国民が憲法典を創り上げる際に何を選択する（した）か、という視点を重視する。 同論者は、我が国の制憲権者たる国民が、「よき社会」の形成発展のために自然権保障型を中心部分とする立憲主義的憲法典を選択し、「自己拘束」した、と考えるのである（佐藤・99頁）。 右のA説に対しては、近代立憲主義思想は、制憲権を実力とみないで、ある種の規範によって統制された（またはされるべき）もの、との前提に立って、その規範内容を模索してきたのではなかったか、換言すれば、意思の降り立つ先を事前に示すもの、または、意思自体を拘束するものは何であるかを看過したままでよいか、との疑問が残される。 同様に、A'説についても、政治的決断を事前に限定する何らかの力を問わないままでよいか、との疑問が残される。 「国民の自己拘束」に言及するだけの理論では不十分である。 歴史上の思想家たちは、国民の意思を制約する精神的能力として、例えば、①実践理性（I. カント）、②判断力（A. アレント）、③合理的コミュニケーション能力（J. ハーバーマス）を構想してきたのではなかったか。 [125] （二）制憲権は規範的力であるかB説は、制憲権が根本規範による授権によって根拠づけられた法的な力であるとする（権限説）。 もっとも、その根本規範の捉え方に関して、ケルゼンの如く、仮設的・形式的に実定法の前提として措定するB1説、実定的に定立された実体的法規範と捉えるB2説がある（清宮Ⅰ・33頁）。 ところが、B1説、B2説ともに、根本規範の実体につき、客観性を欠くうらみがある。 なかでも、実定法体系を規範化するルールを、同一の実定法体系に求めるB2説は、根本的な誤りを犯している（[94]参照）。 また、制憲権が、個人の尊厳または人格価値不可侵の原則によって規範的拘束を受けているとするB3説もある（芦部・前掲書）。 この説は、制憲権が自然法によって授権されるという「権限説」と、正当性の根拠ともみる（すぐ後の[127]でふれる）「正当性原理説」との折衷説のようである。 権力的モメント（※注釈：moment 契機、物事の変化や発展を引き起こす動的要因となるもの）を示す場合の制憲権の主体は選挙人団、正当性のモメントを示す場合の制憲権の主体は全国民である、と、その担い手によって制憲権の属性に変化をもたせるのが、このB3説の特徴である。 このB3説に関しても、
[126] （三）制憲権は受動的な監視権限であるかC説は、制憲権をもって、代表に対して同意を与えまたは与えないことを通して受動的に権力を監督する、現に存在している国民全体の一般意思をいう、とする（監督権力説）。 しかしながら、制憲権は、受動的性格をもつものではなく、代表の権力統制を超えて、権力または権威を積極的に創出するものではなかったか。 代表権力に対する監督は、選挙権や責任政治のレヴェルで志向されるべき問題領域である。 さらには、今日のような多元的社会にあって、一般意思に言及すること自体、もはや不可能といわざるを得ない（ここにいう「多元的」とは、個々人が階層的に秩序づけられておらず、各人の目的が多種多様であることをいう）。 [127] （四）制憲権は実定憲法の正当性原理であるかD説は、制憲権をもって、実定憲法典の正当性を支える最終的権威であると捉える（正当性原理説または権威説）。 この説によれば、本質的には権力（意思力）であり、超実定的な性質をもった制憲権が、実定憲法制定と同時に実定憲法の中に凍結され、正当性の原理となるのである（この説にいう「正当性」の意義、根拠は明確ではないが、おそらく、「正当性」とは、始源的権力保持者が憲法制定に同意したがゆえに拘束力をもつ、ということなのであろう。ここにも合理的意思の神話がみられる）。 もっとも、この見解は、実定憲法を制定すべく発動された制憲権を、実定憲法から事後的に説明するものであって、時間的な観点が、前ニ説とは異なっており、これらの説を同一次元で論議し評価することは避けたほうがよい。 制憲権論は、時間的にも論理的にも実定憲法に先立つ段階を考察対象とする論議である。 権力創出の時点での制憲権の性質をどうみるかという論点と、創出後のそれをどうみるかという論点とを、混同してはならない。 右のD説のように、権力創出時点での制憲権を超実定的かつ実定憲法破壊的と考えることは、創出される権力の正当性やその限界、さらには権力の維持・行使の条件を厳しく問わないことになろう。 [128] （五）制憲権論は有害無益であるかE説は、国民主権にいう主権を制憲権と捉えること自体が有害無益である、とする。 というのは、制憲権に超実定法的性格づけをするとすれば、実定憲法破壊的な危険性を認めることになり、他方、制憲権を単なる正当性の問題に押し込めるとなると、主権を理念的な空虚なものにしてしまうからである。 この点を考慮したうえでE説は、主権を国家における統一的包括的支配権（国権）をいうものと構成して、主権理論はそれが誰に帰属するかを問う議論でなければならない、と主張する。 そのうえで、統一的包括的支配権がプープルに帰属する、とE説は結論するのである。 ところが、この説については、
このE説が、制憲権としての主権理論を有害無益であると断罪するのであれば、それをさらに、デュギーほどに徹底して、神秘的な、人民の一体意思を基礎とする国民主権の観念自体を有害無益であるとする道筋をも模索すべきではなかったか。 国民の構成員一人ひとりの選好を総計して生ずる集団的決定は、実は、個人を守らないばかりか、多数派自身をも守らないことが多いのである。 この点に気づいてか、デュギーはいう、「国民主権の神秘的性質は、事実に反して、神秘的性質なしに有り得たよりも遥かに長い間活動期間を国民主権の観念に与えた。しかし国民主権の観念が創造力を失う時が来た。・・・・・・国民主権の観念は最も確実なる事実と明らかに矛盾する」と（デュギー『公法変遷論』20頁）。 本書における制憲権の捉え方は、[132]でふれる。 ■第六節 国民主権と憲法典との関係[129] （一）制憲権の主体は歴史的に変転してきた制憲権の主体は、必ずしも国民であるとは限らない。 歴史的には、その主体は君主であることが多かった。 しかし、これまでの憲法理論史をみると、特に啓蒙思想期以降、制憲権は社会契約によって成立した政治的統一体としての国民が発動する権力または権威であると論じられてきており、その主体を国民に求めるのが主流である。 国民が制憲権の主体となる場合をもって「国民主権」という。 国民を主体とする制憲権論、すなわち国民主権論は、統治権力の正当な源泉が国民の意思にあることを説くための理論である（権力創出のための理論）。 その理論は、さらに、社会契約理論と結びついて、国家が社会構成員の合意を通して統治権力を獲得することまで説いた（統治権力獲得のための理論）。 すなわち、国民主権または制憲権の理論は、統治権力の創出および獲得の正当性までを問うものであった。 [130] （ニ）制憲権論は憲法典の構造まで指示しているか現実の政治過程は、権力の創出、獲得、維持および行使というプロセスからなる。 今後の議論は、今日の統治が「基礎をもたないシステム」となりつつあることを考慮した場合（[22]参照）、実定憲法典のもとで維持・行使される統治権の正当性を問うものでなければならない。 換言すれば、権力と権限の行使が、究極的には、人々の公共的な議論を通しての合意に基づく法規範や政治制度に定位しているか否か、不断に検証されなければならない。 権力の創出および獲得の正当性までを問うてきた制憲権論が、権力の維持・行使の正当性まで問いうるものか、疑問となる。 もしも制憲権論が、憲法典の構造の正当性まで指示するものであれば、この疑問も解決されるのであるが。 果たして制憲権論は、最終的な政治的決定権限が誰に帰属するかという論点ばかりでなく、実定憲法の正当性やそのもとでの統治権の行使の正当性を担保するだけの構成（組織）原理を指し示しているであろうか。 この点に関しX説は、日本国民が制憲権を発動するに当たって、立憲主義的内容を選択し、自己拘束して、(イ)統治制度の民主化、(ロ)公開討論の場の確保、という「実定憲法上の構成原理」を日本国憲法に組み込んだとの理解を示して、この疑問を解決しようとする（佐藤・100～101頁）。 その構成原理の具体的要素は、
といった要素が挙げられる。 ところが、右の①～③は、「国民主権」によって必然的に要請されるものではない。 先にふれたように（[56]参照）、①～③は、統治される国民が統治者に対して有効なコントロールを及ぼすための装置である（「統治される民主主義」）。 国民主権論を右要素と結び付けようとする試みは、実現されるべくもない「治者と被治者との自同性」を夢想する姿に近い。 X説と同様に、X'説は、国民主権とは、選挙人団としての国民がその権力を行使する際の様々なチャネルの整備をも含意している、と解する（芦部『憲法講義ノートⅠ』121頁）。 この見解は、制憲権が正当性原理にとどまらず、権力的色彩を持っていること、その権力主体が国民（選挙人団）であること、を前提にしている。 この立場を推し進めれば、憲法典は有権者意思を反映するような道筋、たとえば、民選議会、参政権、表現の自由等を備えておかなければならない、というX説と同一の見解に帰着することになる。 ところが、この説には、主権概念の混同がみられる。 すなわち、既に [15] においてふれたように、主権とは、あるときには、具体的に存在する国家機関のうちの優越的権限を有している機関をいう場合（「国家最高機関としての主権」）、またときには、最終的支配意思の源をいう場合（「憲法制定権力としての主権」）等があるが、右のX'説は、両者を制憲権概念のなかで説こうとしている点に無理がある。 憲法典上要請される構成原理または統治構造は、あくまで、出来上がった憲法典から理解すべきものである。 その理解に当たって、統治過程の民主化の要請と、国民主権論とを結びつけない道筋も真剣に検討されなければならない。 となると、Y説のように、国民主権の概念と民主的選挙制度等との直接的関連性なし、と考えるべきであろう。 この説によれば、「すべての権力は国民に由来するという [国民主権の] 公式は、代議士の選挙が定期的に繰り返されることに関してよりも、むしろ憲法を制定する集団として組織された国民が、代議制立法府の権力を定める排他的権利を持つことに関連して言われた」のである（ハイエク『自由の条件Ⅱ』66頁）。 この立場を徹底させれば、国民主権はあくまで憲法制定権力と同義であって、主権者が実定憲法の構成原理として何を選択するかは、事前に示されることは決してなく、主権者の選択に委ねられることになるばかりか、国民主権にいう国民が観念的統一体に過ぎないものである以上、主権は正当性原理に過ぎない、と捉えられることになろう。 正当性原理としての国民主権は、独裁制をも許容するものであって、具体的政治組織のあり方については何も指示せず、ただ、すべての国家機関が国民の権威づけのもとに権能を行使することを理念的に示すにとどまる、との理解も十分成立しうる（小嶋・105頁。もっとも、この論者といえども、空虚な主権論とならないために、全体の奉仕者としての公務員観（15条）が要求されると説く）。 [131] （三）制憲権が意思の発現であるとすれば、その本質は実力と理解せざるを得ない制憲権が人民の意思から発せられる力であると想定するのであれば、その本質は事実上の力であると理解せざるを得ない。 それは、他の力からの授権を要しない実力である。 実力と考えざるを得ないからこそ、近代立憲主義は、それと対立し、それを制約する別の力を追い求めてきたのである。 その別の力とは、自由の概念であった。 もっとも、自由の概念も不動不変ではありえない。 後世は、後世にとっての自由が保障されなければならない。 そのために、憲法典は、後世に対して開かれた部分を用意するのが通例である。 その部分が憲法改正規定である。 改正規定によって後世に開かれた部分を残していることが、現行憲法典の拘束力保持理由の一つである。 従来の制憲権論は、制憲権を野放しにしないために、何らかの権威に由来するものと想定して、根本規範を設定したりして、その権威の淵源（正当性）を追い求めてきた（権威と制憲権との垂直的布置の理論）。 今日までの諸理論は、その追究に成功していない。 この点は次のように考えるべきであろう。 意思の力を淵源とする制憲権は、権威に由来するものではなく、制憲権とは独立に存在する「法」によって横からの制約を受けている（法と制憲権との水平的布置の理論。「法の支配」は、まさにこれを狙ったのである）。 この「法」は、各人の自由な領域を保護する普遍妥当な抽象的ルールである。 このルールを、ハイエクに倣って「自由の法」と呼んでもよい（巻末の人名解説をみよ）。 「自由の法」は、超越論的な思弁の中にあるのではなく、人間社会が事実上存在するその瞬間から生まれ、人間が経験によって学び得た準則である（自由の本質については『憲法理論Ⅱ』で論ずる）。 「自由の法」に代えて、「個人の尊厳」、「人格価値不可侵」といった茫漠とした用語に拠るとすれば、制憲権を制約する内実をその中に発見することは期待できないであろう。 [132] （四）制憲権は意思の力であるとする理論は、合理的人間像に基づく近代哲学の嫡流に属するでは、意思から力が発生するという保証はなく、政治的統一意思は今日のような多元的社会にありようもない、とする本書のような醒めた目からすれば、制憲権理論はどう再構成されればよいか。 制憲権の理論は、人民の意思が全ての権力の源であるとする社会契約理論と結びついたフィクションである。 社会契約の理論そのものが、《そうあって欲しいものを合理的に理論化しようとした擬制である》以上、その上に構築された制憲権理論も、擬制に過ぎない。 歴史上、その思想の力が、現実の政治世界に影響を与え、実力としての市民革命という形態をとることもあったし、摩擦なく円滑に実定憲法典の基本理念として採用されることもあった。 制憲権の本質は、実力でもなければ、権限でもない。 それは、合理的国家のあるべき姿を説くための仮設である。 その仮設は、ある国では、それを拒否し続けた専制君主を打倒する革命の理論として実際に採用された。 その現実は「制憲権＝実力」と後世に映ることになった。 またある国では、社会契約理論をモデルとした実定憲法典を制定した。 そこでは、制憲権は、実定憲法典を支える「正当性原理」として後世に映ることになるのである。 もともと、制憲権論は、君主という一人の意思の絶対的力に代えて、人民の意思を統治の根底に置く革命の理論であった。 その理論は、君主を排除するところまでは指示するものの、統治の最終的なあるべき姿を指示することはできない。 統治の最終的あるべき姿は、人民の意思や制憲権の理論を統制するものに求めなければならない（もっとも、ある理論が政治的決定に最強の影響を与えることはある）。 だからこそ、我々は「法」、「自由」に言及してこれを統制しようとするのである。 このように考えれば、「国民が制憲権をもつ」とする命題こそ擬制中の擬制である。 一方で、制憲権の主体は観念上の抽象的存在たる「国民」であるとし、他方で、制憲権の本質は実力であると主張することは、自己矛盾である。 というのは、制憲権が実力であれば、具体的に存在する自然人によって行使されるはずのものであって、抽象的存在たる国民が主体となることは不可能だからである（制憲権が抽象的存在たる国民に「帰属する」との表現を用いても解決とならない）。 有効な権力概念であろうとすれば、その保有者が一定の事柄を為し得るか否かを基礎づけなければならず、これに失敗する理論は空論である。 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊) 第Ⅰ部 統治と憲法 第８章 国民主権あるいは憲法制定権力 本文 p.49以下
＜目次＞ ■１．国民主権の意義と展開[36] （１） 問題の所在国民主権は、我々には馴染み深い言葉である。 我々は、幼い頃から「国民が主権者だ」と教えられ、その論拠として日本国憲法の前文を見るよういわれた。 それを読んで納得してきた。 前文ばかりか、上諭、1条には「日本国民の総意に基」づいて、・・・・・・との表現があることも我々は知っている。
「国民」の政治的選好は、個々人が投票する機会を与えられたとき、多数の票の中に初めて浮かび上がる。 それとて、「国民」の選択ではなく、多数者の選択に過ぎない。 「国民」が実在しない擬制であるのと同じように、「主権」も実体のない、空虚な概念ではないか？ 憲法学界の泰斗が「国民主権は建前だ」と率直に述べたのは、そのためではなかったか？ “いやいや”と貴方は考え、「我々は、選挙権者として、度々投票しているではないか、これが国民主権というものだろう」と解答するかも知れない。 “ところが・・・・・・”と私は、こう反論するだろう、
それでも、「社会契約」のことを思い出した貴方は、“社会契約によって私たちが国家を樹立したことが「国民主権」だ”と、別の解答を見つけるかもしれない（⇒[7]）。 国民主権とは、一体、何を意味するのか？ 国民とは何をいうのか？ 主権とは何をいうのか？ まずは、主権の意義から考えてみよう。 [37] （２） 主権の意義
これまで、憲法学を含む法学は、権限を分析するにあたって、ある法主体Aが他者や物を支配したり、影響を与えたりする「意思」をキー・タームとしてきた（その割には私は、「意思」の意味合いを正確に説明する論者に出くわしたことが未だかつてない）。 国民主権というタームは、すぐ後にふれるように、君主という自然人の恣意的意思の発動に取って代わるものだった。 君主というひとつの法人格を国民というひとつの法人格に代えるのだ。 そのために、“国民主権は、君主の意思に代わって、国民が意思主体となって、統治の最終的な決定を為すことだ”といわれるのである。 抽象的な観念にすぎないはずの「国民」を語るにあたって、意思なるタームが使用されてきたからこそ、「国民」は実体化され、あたかも実在して意欲するかのように扱われたのだ。 この実体化の誤りに陥らないためには、我々は、意思というタームや、“国民が主権を持つ”という言い方は、あくまで擬制にすぎないということを重々承知しなければならない。 できれば、国民に関しては、「統一的意思」「自己決定」などといった言葉を避けるべきだろう（本書は、できるだけそのように努めている）。 [37続き] （３） 主権の歴史的展開なぜに、「主権」は、上のように多義的であるのか？ それは、「主権」が次のような歴史的な背景を背負ってきたからだ。 主権と邦訳される sovereign の概念は歴史上さまざまな変転をみせてきた。
国民主権原理を実現した国家が、先にふれた「国民国家」であり、その後の変容も既に述べたとおりである（⇒[7]～[8]）。 この国民国家は、国民の場合と同じように擬人的に捉えられ実体化されて、国家自身が対外的な意思主体だ、と理論構成された。 だからこそ、“団体としての国家は、始源的な意思力を持ち、対外的には最高・独立の意思力＝主権を有している”と、今でもいわれるのである。 [38] （４） 国民主権の意義“国民主権の意義は、フランス憲法史に見出し得る”といわれることが多い。 フランスにおける国民主権論争は、「国民」が国家統治のあり方を最終的に決定するだけでなく、恒常的に決定し続けるには何を必要とするのか、を巡って展開された。 論争があるとはいえ、その共通の出発点は、社会契約説だった。
[39] （５） 憲法制定権力理論国民主権をめぐる、「人民（プープル）主権／国民（ナシオン）主権」の違いは、制憲権の捉え方に最も特徴的に現れた。 ［Ａ］制憲権という聞き慣れないタームに接した我々は、「制定」という言葉が用いられているため、それは「起草された憲法典について審議し決定することだろう」と理解しがちである。ところが、憲法制定権力にいう「憲法」とは、憲法典のことではなく、先にふれた「国制」を指す（ということは、「制定」権力という訳語は誤導的なのだ。ある有名な憲法学者は、敢えて「憲法設定権力」なる言葉に拠ったところ、読者からミス・プリントだ、と指摘されたという）。 制憲権とは、国制を決定する権力をいうのだ。 国家の根本構造を意味する国制は、社会契約＝全員の合意意思によって決定される。 これが、当時、強い影響力を持った理論であり、特に、市民革命にとって説得的な理論だった。 実際、アメリカ革命とフランス革命は、制憲権発動の産物だと理解された。 それは、ナマの実力の発動でもあったと同時に、規範的意味での国制の決定でもあった。 ［Ｂ］国民の意思に淵源をもつとする制憲権論を、社会契約と誤って結びつけながら、最初に実体憲法で高々と謳ったのは、マサチューセッツの憲法だった。その前文に曰く、「政治的統一は、個人の自由意思による結合によって成立し、それは社会契約の結果であり、この契約により一定の法律に従い一般的利益に合致して統治が為される目的のもとに、人民の全体が各市民と、各市民が市民全体と契約を結ぶのである」。 ところが、その起草者J. アダムスの考えたほどには制憲権論は単純ではなかった。 [40] ［Ｃ］フランスにあっては、制憲権は「人および市民の権利宣言」（フランス人権宣言）にその大枠が実定化され、“権利を保障し、権力分立を定める”立憲主義憲法を制定するよう求めた（⇒[20]）。その作業のために憲法制定会議が召集された。 身分制議会が憲法を制定できない点については、当時の指導者たちの間に合意があったからだ。 同会議は、制憲権の法的性質を論争した。
［Ｄ］同時代のアメリカにおいても、フランス類似の展開を示した。革命当時は、人民主権（popular sovereignty）による憲法制定権力（constitution-making-power）の理論は、強い影響力をもった。 が、その危険な性質は次第に気づかれていった。 先にふれたように、歴史上初めて制憲権の理論に依拠したアメリカではあったが、そこでの人民主権の理論は、《すべての権力が人民に由来する》というところで立ち止まった。 経験主義的な発想を重視した憲法制定会議は、人民自らが主権を行使するわけではないこと、人民は多元的な集団から成っていることを知っていた。 合衆国憲法は、直接民主制とはならないよう、様々な工夫を施した。 例えば、大統領や上院議員の間接選挙制、二院制、そして、司法審査制もそのためだった。 さらに、公職者の一年ごとの改選、憲法改正の簡単な手続、仰々しい権利章典は意図的に避けられた。 建国の父たちが、合衆国憲法の統治体制を、わざわざ「共和制」（Republican Government）と名づけて、民主政体から区別したのはそのためだった。 [41] ［Ｅ］制憲権の理論は、人またはその集合体の意思が権力（power）または権威（authority）を創り出す、という近代合理主義哲学の法学版だった。それは、社会契約論の影響を受けて、“意思の発動の源が誰であるかに応じて、作り出される権力または権威に序列ができる”とする理論でもあった。 「人民の意思＞憲法制定会議の意思＞議会の意思」という序列である。 このことを理論として明確にしたのが、ドイツの憲法学者、C. シュミットだった。 彼は、国家の構成員であるとの政治的な自覚をもった国民が、その自覚のもとで、国家全体のあり方を決断する政治的意思を「制憲権」と呼んだ。 彼にとってその権力（※注釈：憲法制定権力）は、ナマの実力で構わなかった。 国民が意欲すれば、そこに統一的秩序と規範とが生ずる、とシュミットは謎に満ちたことを述べた。 これが、「決断主義」と呼ばれるシュミット特有の立場である。 シュミットは、国民のかような意思の所産を Verfassung （憲法、彼の場合、「憲政」と訳すべきか）と呼んだ。 この基盤の上に、個別条規の統一体たる「憲法律」（Verfassungsgesetz）が制定される。 この憲法律は、Verfassung と呼ぶに値しない条規を含むが、それらをも含めて“憲法律だ”といわしむるのは、Verfassung の力だ、というのだ。 憲法律は、特定の国家機関に、立法権、司法権・・・・・・といったように、ある権限を付与する。 憲法改正権も憲法律が付与した権限である。 上のように、シュミットは、〔政治的意思としての制憲権→憲法→憲法律→憲法律によって付与された権能（そのひとつが改正権）〕という公式を作りあげた。 これは政治的意思が階梯的な規範を作り上げていくことをいいたかったのだ（この公式は、憲法改正の限界問題に対してひとつの解答を与えるだろう。この点については、後の[46]でふれる）。 この理論は、意思の発動手続だけに注目して形式的効力の軽重を語ってきたドイツ公法学（いわゆる法実証主義）のなかでは、異彩を放った。 ■２．日本国憲法における国民主権[42] （１） 古典的学説上にみたように、国民主権を正確に理解することは、我々の予想を裏切るほど困難である。 学説も、次のように多岐に分かれ、主権論争を繰り返してきたのも、むべなるかな、といわざるを得ない。 ［Ａ］ 最高機関意思説日本国憲法制定当時は、なお国家法人説が支配的だった。 この見解によれば、国家の諸機関のうち、優越的な政治的決定権を有している機関が「主権者だ」と捉えられた。 この把握の仕方が、先の[37]でふれた「最高機関意思説」だ。 この立場からすれば、日本国憲法のもとでの主権者は、“機関としての国民（選挙人団）だ”となる。 この見方は、我々の常識にもなっていて、疑問を寄せ付けないところがある。 ところが、この説には、次のような難点が残されている。
主権とは、国家統治の源泉を問う概念だった。 にもかかわらず、“国民が主権者だ”との言い方は、憲法典によって権限配分が示された後の統治過程、すなわち、選挙において表示された意思に解答を求めている。 これは、統治の根源を問う主権と、統治の民主化を表す選挙人団とを混同した解答である。 この解答が正答ではないことは、次のような国家を例に考えればすぐに分かるだろう。 【統治権の総攬者は君主であると明文規定をもつ君主主権国家において、選挙人団が普通平等選挙制のもとで議会の構成員を定期的に選出している】。 国家法人説のもとで“国民が主権者だ”といわれるとき、国民がどのような権力を有していればその名に値するのだろうか？ 何年かに一度行われる選挙で我々が投票できることで「主権者」は満足すべきなのだろうか？ 私には到底満足できない。 ［Ｂ］ 制憲権説先の[39]～[40]でフランスやアメリカでの革命時の理論を紹介した。 それによれば、“国民主権にいう主権とは、国家統治のあり方を最終的に決定する意思力”を指した。 それが既に検討した制憲権のことだ。 我が国の通説は、国民主権における主権とは制憲権を指す、と解している。 もっとも、制憲権の法的性質の理解の仕方となると、学説は様々な対立を示してくる。
[43] （２） 制憲権と日本国憲法の構造実定憲法である日本国憲法の解釈問題を離れて、制憲権の法的性質ばかりを論争することは、有意義ではない。 そのことに気づいた学説は、制憲権の法的性質と日本国憲法の構造との関連性を問い始めた。
[43a] （３） 制憲権論から解放された理論を憲法典上要請される構成原理または統治構造は、あくまで、制定後の憲法典から理解すべきものであり、我々はそこでとどまって憲法解釈に従事すればいいだろう。 制憲権理論は、自然状態から抜け出る際の国制決定の力を「主権」と呼ぶ、実に特殊な場面へと主権概念を限定する思考である。 これに対して、私たちが「国民主権」と聞いてイメージするのは、実定憲法のもとで展開されている、日常的な統治において、誰が（どの機関が）最終的決定権をもっているか、という視点のはずである。 このイメージは、先の[42]でふれた「最高機関意思説」にいいたいところである。 国家法人説の臭いのする「最高機関意思説」に共鳴できないとすれば、「国民主権といわれてきたものは、デモクラティックな統治過程において、国民が何を為し得るか」という見方のことだ、と割り切るとよい。 こう割り切ると、《国民主権とは国政選挙において示された国民（有権者）の多数意思に従って統治される政治体制だ》となろう（⇒[27]）。 日常的な統治、または、実定憲法の構成原理を検討するにあたっては、制憲権論は不要である。 それでも国民主権はあくまで建前であり、理念にとどまる。 “国民主権原理を採用する実定憲法であれば、その構成原理としてこれこれの要素が選択されるはずだ”と予見することはできない。 “国民の意思が規範を生ぜしめる”という国民主権の理論には、私は合点がいかない。 私には、国民を擬人化したうえで、国民の意思が規範を生むと考えることは、二重の誤りをおかす理論にみえる（⇒[37]）。 “法人格の意思が、ネガのかたちで存在している規範をポジにするのだ”という法実証主義を信奉する論者であって初めて、国民主権の理論は受容されるはずだ。 それにしても、法学の基本的タームである「意思」を正面から論じないまま、“意思が規範を生む”などという命題を繰り返してきた法学を、哲学者はどう評価するだろうか？ ※以上で、この章の本文終了。 ※全体目次は阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊)へ。 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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| 保守主義の憲法学者としては百地章氏などが有名だが残念ながら体系的な著作が存在しない。 中川八洋氏は憲法学者ではないが、政治思想の把握が確りしており、「右の全体主義（右翼イデオロギー）」に陥らない真っ当な保守主義的憲法論を展開しているため以下にその「国民主権」論を表記する。（⇒なお、中川氏の憲法論全体は、中川八洋『国民の憲法改正』抜粋 を参照） |
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＜目次＞
中川八洋『国民の憲法改正』(2004年刊) p.129以下 第三部 国家簒奪・大量虐殺の思想を排除する － 根絶すべきフランス革命の教理フランス革命とは、・・・人民の政府でもなければ、人民による政府でもなく、・・・国民から絶対的に独立した地位に自らを置いた、国民の代表者を僭称する革命家たちの、「主権の簒奪」であった。（アーレント） 第四章 「国民主権」は暴政・革命に至る － 「デモクラシーの制限と抑制」こそ憲法原理◇第一節 英米憲法は、なぜ「国民主権」を完全に排撃したか日本の憲法学では、授業でも教科書でも、米国憲法を事実上、全く触れない。避ける。 東京大学法学部ですら然りである。 この理由は明確で、米国憲法に言及した瞬間、日本の憲法学者の九割が虚偽とプロパガンダの常習者、つまり詐欺師と分かってしまうからである。 日本における憲法学者のほとんどは、人格的にも病いに冒されている。 例えば、米国憲法には「国民主権」などというものは匂いほども存在しない。 そんなものは積極的に排斥され否定されている。 とくに、米国は、その憲法制定によって「立憲主義（constitutionalism）」を憲法原理としたから、いかなる権力も制限される。 このため、「制限されない権力」の意である「主権」は、当然に憲法違反であり、完全に排撃される。 「立憲主義」と「国民主権」は水と油で両立しないから、米国は前者を採用して後者を追放した。 日本の憲法学者が「立憲主義」を是とし、「国民主権」を称賛しているのは分裂症的思考である。
統治において「主権」を排除するのは、自由にとって最高の憲法原理である。 「法の支配」の下で憲法を成長させてきた英国においても同様である。 英国の「法の支配」の原理にあっては、ブラクトンの法諺のとおり、“法”は神よりも国王よりも上位にあって神や国王を支配するから、神や国王ですら主権者になり得ない。 かくして、「何にも支配されない権力」という意味である「主権」は、英国では“法”に支配される国王にすら適用されなかった。
今日に至るも、英国に、憲法を含め国家の統治関係に「国民主権」という概念が全く存在しないのは、コークに代表される「法の支配」を守らんとした多くの英国の法曹家と政治家の汗の結晶による。 かくして、英国には、ブラックストーンの「“法”主権」や、ダイシーの『憲法序説』で日本でも有名になった「国会主権（※注6：中川八洋『保守主義の哲学』、PHP研究所、116～8頁）」の概念はあっても、「国民主権」も「人民主権」も存在しないのである。 英米の憲法が“正統な憲法”として世界的にもそのモデルになっている事実については、日本でも広く知られている。 この点からでも「国民主権」が存在しないか、否定されているのが“正しい憲法”であるのは自明であろう。 つまり、「国民主権」を美化し神格化している日本の憲法学の教科書はすべて、“狂った憲法学”である。 しかも、この狂気は度が過ぎ、オウム真理教よりも遥かに酷い。 米国社会から排除された“アメリカのはぐれ者”たちの巣窟であったGHQ民政局では、日本国憲法を書くに当たってスターリン憲法やワイマール憲法を参考にしたように、彼らは通常の“米国人”ではなかった。 そのことは、非英米的な「国民主権」が前文や第一条にあることですぐ分かる。 彼らは「英米の憲法が正統」であることに耐えられない、“アメリカの異分子”たちであった。 話を戻して、米国憲法が「国民主権」を排しているのは、米国がイギリス17世紀の法思想で建国されたからである。 独立戦争（1775～83年）とは、この17世紀という百年ほど昔の英国の法思想で武装したアメリカ植民地に住む“古い英国人”と、議会が強くなりすぎた18世紀後半の英本国に住む“新しい英国人”との闘いであった。 また、建国当時のアメリカのエリートたちとは主として大農園主であるが、コークの『英国法提要』とこのコークを継ぐブラックストーンの『イギリス法釈義』を座右の書とする、高い教養人であった。 コークとブラックストーンこそは「法の支配」の法曹家であるが、それらを血肉としたアメリカ「建国の父たち」は、主としてこの両名の法思想を学び、そこから「立憲主義」とか、「（立法に対する）司法審査」とかを「発明」した。 19世紀において、英本国では、「ベンサム→オースティン」らの命令法学に汚染され、「法の支配」が衰退していった。 しかし、米国は17世紀初頭のコークの思想を頑固に19世紀末までは継承し続けた。 20世紀に入って米国でも「法の支配」は衰退したが、しかし「国民主権」などという、暴力とテロルを生んだ革命フランスの、国民を暴君に仕立てあげてこの凶暴な暴君に自分たちの自由を侵害させる狂気のドグマは、全く芽すら出ることなく今日に至っている。 「国民主権」という言葉は、米国では今でも火星語のようなもので誰も理解できない。 一方、英国とは、マグナ・カルタに代表される中世封建時代からのコモン・ローと、それと不可分の関係にある自由擁護の憲法原理「“法”の支配」とを死守すべく、フランスから流入する「主権」思想を撃退するために血を流した歴史を持つ国家である。 革命フランスに宣戦し、22年戦争（1793～1815年）を戦ったのである。 英国にとって「国民主権」は、英国に上陸してはならない、根を張ってはならない、有害な教理として合意され現在に至っている。 「国民主権」が米国に存在もせず米国人の関心の対象にもならなかったことは、米国にルソーやその他のフランス啓蒙哲学（モンテスキュー1名のみ例外）がさっぱり流入しなかったことに通じている。 あるいは、米国の建国から数ヶ月後に発生した革命フランスの革命思想も簡単に排除され流入しなかったこととも関係していよう。 英国ではエドマンド・バークを先頭にして国を挙げて革命フランスの革命思想の流入の阻止に血眼にならざるを得なかったが、米国にはそんな苦労は全くなかった。 英米憲法の思想は、革命フランスの思想とは水と油のごとく対立的である。 共通する所がどこにもない。 フランスが、フランス革命の思想こそが“本当の憲法”を蹂躙すると悟って、英国系の憲法思想の正しさにやっと気づいたのは、1875年の第三共和国憲法からであった。 つまり、1789年から1875年までの86年間とは、フランスにとって無意味で有害な反憲法のドグマに熱狂した「狂愚の86年間」であった。 そして、このフランス第三共和国憲法が米国憲法（1788年）に似たものであることは、米国に遅れること87年もかかってフランスがようやく米国の足下に及んだということである。 話を米国憲法に戻せば、そこに「国民主権」がはっきりと不在になっているのは、憲法起草者が一致して民衆（demos）というものに「潜在的専制者（potential tyrant）」を透視し警戒したからである。 育ちも教養も高い君主ですら「専制君主」になると恐れるならば、その逆の、育ちも悪く教養もない民衆は主権を与えられれば直ちに“暴君”になるだろうことは、「米国の建国の父たち」にとって自明であった。 民衆が多数を恃（たの）んでその意志を強制力に転換したならば、それは必ず国民の自由を侵害するものになるのは、自明であった。 「建国の父」の一人で、米国憲法の起草者の一人でもあったマディソンは、この「多数者の専制」を次のように恐れている。 「民主政治（popular government、民選政府）の下で多数者が一つの党派を構成するときは、党派が、公共の善と他の市民の権利のいずれをも、その圧倒的な感情や利益の犠牲とすることが可能になる（※注7：A. ハミルトンほか『ザ・フェデラリスト』、福村出版、46頁）」 このようにデモクラシーへの警戒感は、“人間というものへの不信”という、正しい人間観を、アメリカの「建国の父」たちが持っていたからであった。 フランスの啓蒙哲学者や革命屋たちは、あろうことか、政治過程での人間が善性であり得ると逆さに妄想した。 マディソンの、次のような主張こそが不変の真理であろう。 「そもそも政府とはいったい何なのであろうか。それこそ、人間性に対する最大の不信の現れでなくして何であろう。万が一、人間が天使ででもあるというならば、政府などもとより必要としない（※注7：前掲『ザ・フェデラリスト』、254頁）」 「建国の父たち」の筆頭アレグザンダ・ハミルトンも、デイビット・ヒュームの影響もあるが、「全ての人間はごろつき（a knave）と見なすべきである」と、政治家が持つべき正しき人間観を持っていた。 ニューヨーク邦での米国憲法批准会議で、ハミルトンは次のように演説した。 「純粋デモクラシーは、歴史を紐解けば、これほどの政治における偽りは他に類をみない。古代デモクラシーでは市民（国民）自身が議会に参加するが決して良き政府をもったことがない。その性格は専制的であり、その姿は奇形である（※注8：Selected Writings and Speeches of Alexander Hamilton, AEI, p.207）」（1788年6月21日） 国民の自由の擁護は、民衆の政治参加を警戒し、その代表者の議会に対してすらさらに警戒し、デモクラシーを制限する「制度」をつくることであるが、これが「建国の父たち」の一致した意見であった。 マディソンは、民衆が選出した代議士たちの議会（立法府）に対して、この議会が国家権力を簒奪しないかとも恐れた。 「・・・・・・この立法部（国会）に対してこそ、冒険的な野心をもつことがないように、人民はその一切の猜疑心を注ぎ、警戒をおさおさ怠りないようにしなければならない（※注9：前掲『ザ・フェデラリスト』、242頁）」 実際に革命フランスでは、「議会」が権力を簒奪して、国民を好き放題にギロチンその他で殺害するに至った。 ジャコバン党独裁下の「国民公会」は、単なる“殺人許可書を発行する村役場”であった。 フランス革命は、米国憲法のあとに発生したが、またラファイエット侯爵のようなワシントン・マニアックもいたのに、米国憲法の思想から何かを学ぼうとした形跡が全くない。 日本の憲法学者のほぼ全ては、米国憲法の解説書『ザ・フェデラリスト』をその教科書でまともに取り上げていないが、それはフランス革命の凶暴なジャコバン・テロリストと日本の憲法学者とが「兄弟」だからである。 ◇第二節 「フランス革命の教理」を“憲法原理”だと詐言する学者たち日本の憲法学者の多くは、一種の詐話師である。 いかに言論の自由があるとはいえ、何らかの刑法上の犯罪になるのではないかと思うほど、彼らが書き散らした教科書は嘘とトリックだらけである。 「国民主権」一つを例としよう。 英米憲法はそれを拒絶している。 現代フランスの第五共和国憲法（1958年）は“蝉の抜け殻”のようにその形骸を残してはいるが、憲法として何かの意味を持たせているわけではない。 つまり、フランスは、「国民主権」を実態上は死刑に処しているが、その屍を埋めたあとに立派な墓をたててあげた。 それが第五共和国憲法の第三条に当たる。 ところが、日本の憲法学は、プリンセス天功のマジック・ショーも顔負けに、まず現実の自由社会の世界地図から英国も米国も現代フランスも、主要三ヶ国を消してしまう。 次に、歴史の彼方にとっくの昔に葬られたほずの、1789年から1794年にかけての血塗られた革命フランスを「現在」に存在する、「世界に存在する唯一の憲法先進国である」という“大幻想”のスクリーンを映し出す。 杉原泰雄の『国民主権の研究』や辻村みよ子の『フランス革命の憲法原理』などは、彼らが1789年から1794年のジャコバン・テロリストになりきっており、彼らの思考も時間もこの18世紀末のフランスに止まっている、そして、この18世紀が、「20世紀後半である」「21世紀である」とのマジックに専念している。 彼らの本は、読むたびにゴースト・タウンの光景か、お化け屋敷が浮かんでくる。 異様な本である。 なお、フランス革命のフランスに憲法原理など全く存在しないから、『フランス革命の憲法原理』との、辻村の著作タイトルは、悪徳不動産屋の誇大広告と同じ虚偽広告に当たる。 なぜ日本の憲法学者の九割がこれほどまでに虚偽と欺瞞に狂奔するのであろうか。 理由の第一は、彼らはマルクス・レーニン主義者であり、日本を何としても社会主義化したい、共産主義国にしたいという執念にのみ生きている宗教信者であるからだろう。 そして、革命を排除する智恵が憲法の魂に沿っていなくてはならないのに、革命に誘導する革命の教理を、あろうことか憲法学だと詐言的に転倒する。 宮沢俊義、長谷川正安、杉原泰雄、小林直樹、横田耕一、渡辺浩、樋口陽一、辻村みよ子ら、名をあげると数十名にも及ぶ。 英米憲法を全面的に消してこの地球上には存在しないことにした「情報操作（トリック）の達人」辻村みよ子とは、フランス人権宣言（1789年）や1793年ジャコバン憲法に関して荒唐無稽かつ出鱈目なプロパガンダ（嘘宣伝）を平然となす人物でもある。 前述したその作品『フランス革命の憲法原理』で、辻村の嘘は「はしがき」の冒頭一行目から始まる。 そこでは「（フランス革命200年目にあたる今年）フランスをはじめ世界の国々で、大革命の偉業を讃え、その意義を考える記念行事・・・・・・（※注1：辻村みよ子『フランス革命の憲法原理』、日本評論社、i頁、ii頁）」、としているからだ。 だが実際には、フランスにおいてすらフランス革命離れは決定的である。 フランス政府は、革命記念日行事その他を今では可能な限りロー・キー化している。 フランスは、東欧の解放（1989年11月）とソ連邦の崩壊（1991年12月）をもって、フランス革命記念日の安楽死を模索している。 世界のどこにもフランス革命の「偉業を讃え」る、そんな国は実態としては一ヶ国もない。 辻村の虚偽記述は病気である。 さらに、人権宣言やジャコバン憲法についての、細々とした“屍体解剖”的な研究は散見されるが、「フランス憲法学界の最近の傾向、すなわち1789年宣言の憲法規範性を認め、・・・・・・（※注1：前掲『フランス革命の憲法原理』、i頁、ii頁）」などという研究動向は、ゴミほどのもので無視すべきレベルである。 人権宣言はフランス国家全体を宗教団体に改造する宣言で、“モーゼの十戎”などをモデルとしたカルト宗教の戒律もしくは呪文の性格をもつことは、今では定説であろう。 かくも憲法から程遠いものが、どうして「憲法規範性」を持ち得るというのだろうか。 辻村の言説が麻原彰晃のそれに重なるのは、辻村が殺人鬼ロベスピエールの崇拝者であることだけではない、 「近代市民憲法原理ないし近代立憲主義の基本原理を確立したのは、人権宣言かジャコバン憲法か、あるいは1791年憲法かジャコバン憲法か」などと言ったり、それが「＜新しい問題＞である」など、と述べているからである（※注1：前掲『フランス革命の憲法原理』、i頁、ii頁）。 「立憲主義」とは、「立憲君主」という概念でも簡単に分かるように、憲法に従っって如何なる権力も制限されることを指すから、「国民主権」という「主権」が高らかに謳いあげられた革命フランスに全く存在しなかったのは明々白々ではないか。 例えば、ジャコバン憲法は制定されたが施行されなかった。 そればかりか、この憲法に定められていない、“無法組織”たる公安委員会と革命裁判所をもって独裁とフランス国民の大量虐殺が実行された。 「立憲主義」とは対極的な“憲法破壊主義”がジャコバンの本性であった。 だから、自由、生命、財産への大々的な侵害という蛮行が実行されたのである。 フランスが米国生まれの「立憲主義」を初めて理解したのは、約百年後の1875年であった。 しかも、「フランス人権宣言」こそが、“憲法破壊主義”を牽引し正当化した。 その第三条が「国民主権」を定めたからである。 この「国民主権」によって、人間を無制限に殺戮したいという、国民の一部の“意志”が絶対化され神化されたからである。 これが大規模テロルに至った主要な理由の一つである。 このように、「国民主権」が反・憲法原理であることは、このフランス革命史が百パーセント以上に証明している。 「立憲主義」を史上初めて創造したアメリカの「建国の父たち」が、「国民主権」とそれに類する思想すべてを排撃したが、彼らが如何に優れた賢者であったかはこれだけでも充分に判明する。 樋口陽一は、東京大学教授として最も強い悪影響と深い傷跡とを日本に遺した憲法学者である。 この樋口もまた、時間がフランス革命でとまり、事実上、それから現在に至る二百年間の歴史が抹殺されている。 また、場所もパリに限って、英米を含めて世界各国の憲法を決して鳥瞰しようとしない。 ときたまタイム・マシーンに乗って、ホッブズとルソーを狂信する「ヒットラーの芸者学者」のカール・シュミット（ナチ党員）の所にお伺いに出かけるぐらいである。 これが樋口陽一の憲法学の全てである。 “知の貧困”もここまでくると絶句するほかない。 具体例を挙げる。 樋口陽一の主著『憲法Ⅰ』（※注2：樋口陽一『憲法Ⅰ』、青林書院）は、英国憲法は全面無視し歪曲する。 米国憲法は完全拒絶する、オランダ、ベルギー、北欧の立憲君主国憲法はないことに処理し、現代フランスの憲法は隠す、……。 マジック・ショーのトリック以外の記述が全くないという奇本、それが樋口著『憲法Ⅰ』である。 別の表現をすれば、憲法としてはとっくの昔に死んで白骨と化している革命フランスのそれと、カルト宗教の経典であったフランス人権宣言だけでもって、腐った枯れ枝を集めたような樋口流「憲法理論」を創る。 まずその第Ⅰ部では、主に「立憲主義」を取り上げる（第一章第三節、第四章その他）。 ところがそこでは、米国の「立憲主義」には全く言及しない。 「立憲主義」を全面破壊したい“反・立憲主義者”である樋口にとって、その内容について実質的に一行も言及しないことによって自分の狙う目的を果している。 しかし「立憲主義に言及しないとは何だ！」の批判を回避すべく「立憲主義」という四文字のみは選挙宣伝カーの連呼の如く書き散らす手法をとっている。 次に、近代憲法の基本構造が「主権」と「人権」だとする（第二章第一節）。 ここでも、樋口は卑劣なほどのトリックで論述していく。 なぜなら、そのタイトルは一般的な「近代憲法の基本構造」としているのに、実際には、「身分制秩序を否定する国家＝国民主権原理によって、人権主体としての個人が成立した」（28頁）などと、革命フランスのみに限定してその「憲法」なるものを記述しているだけだからである。 羊頭狗肉である。 また、この第一節のタイトルを「主権と人権 － その近代性」としているのは、革命フランスのみに特殊であった「（国民、人民）主権」と「人権」が、当時の欧米に一般的にも存在し「近代的」であったかのように学生が誤解するよう誘導するためである。 近代の英米憲法には、「国民（人民）主権」も存在しない。 「人権」も存在しない。 が、この事実については樋口は一文字も書いていない。 英米憲法について正しく記述すれば、「人権」が近代とは無関係であるのが一瞬にしてバレるからである。 それを避けるための詐術としての「抹殺」である。 次に、ここまで米国憲法を抹殺するのは極端で拙いと思ったのか米国に言及する所がある。 が、この事実については樋口は一文字も書いていない。米国憲法とは何の関係もない、1835年のトクヴィルの作品を出して誤魔化すのである（30頁）。 英国については、17世紀の“主権潰し”のコークなどには一言も言及せず、それから200年以上もたった19世紀のダイシーの『憲法序説』のさわりにちょっと触れてオシマイにする（25頁）。 全体を通してみると、結局、革命フランスの部分だけで「全世界の憲法と近代以降2～400年間の全ての憲法の話をした」ことにしている。 レトリックというより、低級な詐言としか形容できない。 「立憲主義」に話を戻せば、ここまで真っ赤な嘘を吐ける人間がこの世にいるのかと、ただ驚愕するしかない。 例えば、樋口は次のように、出鱈目も度が過ぎた虚偽定義をするからである。 「近代立憲主義は、人権主体としての個人の尊厳という究極的価値を前提にして、権利保障と権力分立をその内容とする」（22頁） 「立憲主義」は、統治機構内の如何なる権力も憲法に従って制限されるという、1788年の米国憲法を嚆矢とするアメリカ的な憲法原理である。 が、決してこれには触れない。 また、マディソンらの「建国の父たち」が起草した米国憲法には「人権」は匂いすらなく、「個人の尊厳」もない。 当然、「権利の保障」とも無関係である。 いったい、「人権主体としての個人の尊厳」と「立憲主義」とがどう関係すると言うのだろう。 まるで、「フランスのケーキは我が日本国の伝統文化の象徴である」などと同じ言辞であり、酔っ払いでもこれほどの酔言は吐かない。 そして、米国憲法から100年も後の、しかも米国でない、19世紀ドイツの「立憲主義」などのマイナーな話にすり替えていく（22～3頁）。 次のような、もう一つの虚偽定義も全く意味不明である。 なぜなら、「立憲主義」は、「国民主権」や「絶対君主」を排撃するものであるが、単なる「個人」を対象としないからである。 樋口の「強い個人」の意味ははっきりしないけれど、それが“個々（アトム）主義”の「個人」を指すのであれば、ルソーの『人間不平等起源論』から生まれた「平等」と表裏一体をなす概念である。 つまり、樋口はフランス啓蒙思想をもって、水と油の関係にあるコーク系列の「立憲主義」とが混じり合えるという、マジック・ショー的にこの一文を書いている。 「近代立憲主義を想定する個人は、ひとことでいえば、強い個人である」（33頁） 樋口陽一の「憲法学」は“憲法学”ではない。 「法の支配」など、自由を擁護する憲法原理を完全に無視するか、歪曲している。 ひたすらフランス革命を日本に起こすことのみに執念を燃やす扇動のパンフレットになっている。 アジビラである。
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| こくみんしゅけん 【国民主権】 popular sovereignty <日本語版ブリタニカ> |
主権は国民にある、とする憲法原理。 国家の統治のあり方を究極的に決定する、①権威、ないし、②力、が国民にあるとし、国民主権と全く同じ意味で、人民主権ということもあるが、後者には限定された特殊な用法もある。 君主主権に相対する。 日本国憲法前文1段および1条は、国民主権に立脚することを明らかにしている。 | ||
| もっとも、国民主権の具体的意味の理解については一様ではなく、大別して、 | |||
| (1) | 国民主権とは、国家の意志力を構成する最高の機関意思が国民にあることを意味し、それは憲法によって定まる、と解する説(※注：最高機関意思説)と、 | ||
| (2) | 国民が憲法の制定者であることを意味する、とする説（憲法制定権力説)とに分れる。 基本的には、(2)後者の立場に立つ場合であっても、さらに、 | ||
| (2)-a | 主権者たる国民は、観念的統一体としての国民で、主権がそのような国民にある、ということを意味する、というように解する説（※注：ナシオン主権説）と、 | ||
| (2)-b | 主権の権力的契機を重視し、主権は個々の人民が分有し、人民自らがそれを行使するところに本質がある、とする人民主権説（※注：プープル主権説）とに分れる。 | ||
| けんぽうせいていけんりょく 【憲法制定権力】 pouvoir constituant; Die verfassungsgebende (※注：constituent power) <日本語版ブリタニカ> |
憲法を創出する権力であって、憲法はもちろん、如何なる実定法によっても拘束されない超法規的・実体的な根源的権力。 既存の憲法を前提とし、それによって設けられるもの、とは区別される。 | ||
| しかし、憲法制定の手続が実定法に拘束されるかどうかは、意見の分かれるところである。 国民主権を建前とする近代国家における憲法制定権力は、国民自身である。 この発想は、シェイエスの『第三身分とは何か』にみえ、国民を憲法制定権力の主体とする革命憲法制定の理論的主柱として、絶大な影響を及ぼした。 20世紀になり、C. シュミットは、この観念を用い、①憲法改正手続のもつ合法性に、②国家形態を変更する主権者の正当性を対置した。 | |||
| 関連用語集 | 【用語集】主権論・国民主権等 |
| けんぽう 【憲法】 constitution <日本語版ブリタニカ> |
憲法の語には、(1)およそ法ないし掟の意味と、(2)国の根本秩序に関する法規範の意味、の2義があり、 聖徳太子の「十七条憲法」は(1)前者の例であるが、今日一般には(2)後者の意味で用いられる。 | |||
| (2)後者の意味での憲法は、凡そ国家のあるところに存在するが（実質憲法）、 近代国家の登場とともにかかる法規範を1つの法典（憲法典）として制定することが一般的となり（形式憲法）、 しかもフランス人権宣言16条に謳われているように、①国民の権利を保障し、②権力分立制を定める憲法のみを憲法と観念する傾向が生まれた（近代的意味の憲法）。 | ||||
| <1> | 17世紀以降この近代的憲法原理の確立過程は政治闘争の歴史であった。 憲法の制定・変革という重大な憲法現象が政治そのものである。 比較的安定した憲法体制にあっても、①社会的諸勢力の利害や、②階級の対立は、 [1]重大な憲法解釈の対立とともに、[2]政治的・イデオロギー的対立を必然的に伴っている。 | |||
| 従って、 | (a) | 憲法は政治の基本的ルールを定めるものであるとともに、 | ||
| (b) | 社会的諸勢力の経済的・政治的・イデオロギー的闘争によって維持・発展・変革されていく、 ・・・という二重の構造を持っている。 | |||
| <2> | 憲法の改正が、通常の立法手続でできるか否かにより、軟性憲法と硬性憲法との区別が生まれるが、今日ではほとんどが硬性憲法である。 | |||
| 近代的意味での成文の硬性憲法は、 | ① | 国の法規範創設の最終的源である（授権規範性）とともに、 | ||
| ② | 法規範創設を内容的に枠づける（制限規範性）という特性を持ち、かつ | |||
| ③ | 一国の法規範秩序の中で最高の形式的効力を持つ（最高法規性）。 | |||
| 日本国憲法98条1項は、憲法の③最高法規性を明記するが、日本国憲法が硬性憲法である(96条参照)以上当然の帰結である。 今日、③最高法規性を確保するため、何らかの形で違憲審査制を導入する国が増えてきている。 | ||||
| なお、憲法は、 ①制定の権威の所在如何により、欽定・民定・協約・条約(国約)憲法の区別が、 ②歴史的内容により、ブルジョア憲法と社会主義憲法、あるいは、近代憲法（自由権中心の憲法）と現代憲法（社会権を導入するに至った憲法）といった区別がなされる。 | ||||
| なお、下位規範による憲法規範の簒奪を防止し、憲法の最高法規性を確保することを、憲法の保障という。 | ||||
| （⇒憲法の変動、⇒成文憲法、⇒不文憲法） | ||||
| 憲法論の最初（憲法概念論）で、 | 「憲法（constitution）」という概念には、①実質的意味の憲法（国制）と、②形式的意味の憲法（憲法典）の区別があり、両者を混同してはいけないことを明記しておきながら、 |
| 肝心の国民主権論の段では、 | 「国民主権」＝「憲法制定権力（制憲権）」の指す「憲法」が①なのか②なのか、が曖昧にしか説明されていない。 （しかし、文脈から見て芦部・佐藤両説とも、憲法制定権力の「憲法」として、①実質憲法（国制）を想定していることが読み取れる） |
| <1> | 我々の世代の国民が、選挙などを通じて決定しているのは、あくまで「国政（national policy）」であって、その中の最も大きな決定事項として、「憲法典（constitutional code＝②形式憲法）」の制定・改廃も含まれるが、 |
| <2> | その一方で、「国制（constitutional law＝①実質憲法）」すなわち、国家の継続的なあり方に関しては、我々の世代だけの「決定事項」とするのは、おそらく僭越に過ぎると思われる。 |
| 日本国憲法に「国民主権」という規定があり、それが具体的には、国民の「憲法制定権力（制憲権）」を指すとしても、その「憲法」とは、芦部説や佐藤説が暗示するような、①実質憲法（国制）ではなくて、あくまで②形式憲法（憲法典）に留まる、 |
| すなわち、特定の世代の国民が決定できるのは、②形式憲法（憲法典）迄であって、①実質憲法（国制）自体は、幾世代にも渡って次第次第に形成されてきたもので一時の政治的決定によって任意に改廃できる類のものではない |
| 芦部信喜説のように、「国民主権」＝「憲法制定権力（制憲権）」とし、かつ、その対象たる「憲法」は、①実質憲法（国制）を指す、とする憲法理論とは、要するに「国民主権」の貫徹＝「天皇制打倒」という《革命の成就》（彼らのいう「八月革命」の完遂）を密かなアジェンダに掲げた宮沢俊義以来の戦後憲法学（及び丸山政治学）の悪しき遺物なのである。(※なお、佐藤幸治説（京大系憲法学）は八月革命説を肯定しているわけではないが、結論から見れば芦部説と同様である) |
| 阪本昌成『憲法理論Ⅰ 第三版』(1999年刊) 第一部 | 第七章 国民主権と憲法制定権力 |
| 阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊) | 第８章 国民主権あるいは憲法制定権力 |
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| 「法の支配」と国民主権 | 「法の支配(rule of law)」とは何か |
