【メモ刑法】
択一的競合
競合してある結果を発生させた二個以上の各行為が、単独でも、それぞれ、その結果を生じさせたとかんがえられる場合
条件関係修正説
いくつかの条件のうち、いずれかを除去しても結果は発生するが、全ての条件を除けば結果が発生しない場合、全ての条件につき条件関係を認める。
修正否定説
仮定的因果経過
【定義】
現にある行為から結果が発生しているが、仮にその行為がなかったとしても、別の事情から同じ結果を生じたであろうとみられる場合
【学説】
・付け加え禁止説
現実に生じなかった事態を付け加えてはならない→仮定的因果経過の事例において条件関係を肯定する
・合法則的条件説
行為と結果が因果法則に従って結び付けられているかを問題とする別の判断公式【合法則的結合公式】を採用すべき→条件関係を肯定
・論理的関係説
仮定的消去法という条件関係判断の公式を維持･擁護し、当該行為が行われなかったとしても同一の結果が生じると見られるときは、行為が結果に支配力を有しなかったのであるから、条件関係は認められない
重畳的因果関係
単独では結果を発生しえない行為が二つ以上重畳して結果を発生させた場合の因果関係
各行為につき条件関係が認められる
ただ偶然に行為が重畳した場合は、相当因果関係が否定される
疫学的因果関係
疫学上用いられる因果の認識方法であって、ある因子とそれに基づく疾病との関係が、医学、薬理学等の観点からは法則的に証明し得なくても、統計的な大量観察の方法によって、その間に高度の蓋然性が認められうるときは、因果関係を肯定してよいとするもの
相当因果関係説
主観的相当因果関係説
行為者が行為当事認識していた事情、及び、認識し得た事情を基礎に･･･
客観的相当因果関係説
裁判所における裁判官の立場にたって、行為当事における全ての客観的事情、及び、行為後における事情でも行為当事に経験法則上予測可能な事情を基礎として･･･
折衷的相当因果関係説
行為の当事行為者が認識していた特別の事情、及び、一般人が認識し得た一般的事情を基礎として･･･
被害者の同意に基づく行為の違法性が阻却されるための要件
①処分可能な法益
②外部的に表明されたもの(黙示でも可)
③承諾能力があり真意に出た承諾
→錯誤による承諾は無効
④行為時の承諾
→事後的な承諾は不可
⑤承諾に基づく行為の社会的相当性
→保険金詐欺目的などは不可
⑥承諾あることを行為者が認識していること(主観的正当化要素)
被害者の推定的同意
①被害者自身の承諾がないこと
②被害者の承諾が推定されること
③被害者が処分権限をもつ個人的法益に対する罪であること
④推定的承諾による行為が、社会的に相当な行為であること
治療行為
①治療の目的
②被治療者の同意
③治療の方法
積極的安楽死について違法性が阻却されるための要件
①行為当事における状態を基準として、現代の医学上、救済の見込みのない不知の傷病によって、死期が目前に迫っている傷病者に対すること
②傷病者が(単に精神的にではなく)肉体的に耐えがたい苦痛を有する場合であること
③傷病者自身が真剣かつ明示の方法で、死の苦痛を軽減または除去することを希望すること
④多少の生命の短縮でもよい
⑤もっぱら、傷病者の死苦を緩和させる目的で行われること
⑥医師による場合であること
⑦社会的観念上相当な方法によること
尊厳死について違法性が阻却されるための要件(正当化肯定説に立った上で)
①医学的に見て、患者が回復不能の状態に陥っていること
②意思能力を有している状態において、患者が延命治療の中止を希望していること
③延命治療の中止は、医学的判断に基づく措置であるから、担当医がこれを行い、診療録に必要な事項を記録しておくことが必要
正当防衛の成立要件
(1)侵害の急迫性
急迫性＝法益侵害の危険が切迫していること
＜問題点＞
(ｲ)予期された侵害
(ﾛ)積極的加害意思(判例)
(ﾊ)自招侵害
(2)不正の侵害
＜問題点＞
対物防衛
(3)自己または他人の権利を｢防衛するため｣
＜問題点＞
国家緊急救助
偶然防衛
(4)やむを得ずにした行為
①必要性②相当性
喧嘩とは
｢互いに暴行しあう｣ものであり、｢闘争者双方が攻撃及び防御を繰り返す一団の連続的闘争行為｣
違法の本質論に関する学説
(1)主観的違法性論
法規範とは、行為者に対する命令規範(決定規範)。
その違反は、命令の内容を理解し、それに従って意思決定なしうる者の行為にのみ認められる
責任無能力者に対する正当防衛の成否
→否定
対物防衛
→否定
(2)客観的違法論
①従来からの客観的違法性論(結果無価値論から)
法を、評価規範と決定規範とに分け、
評価規範に客観的に違反する事が違法であり、
決定規範に主観的に違反することが、責任。
責任無能力者に対する正当防衛の成否
→肯定
対物防衛
→肯定
②新客観的違法性論(行為無価値から)
法規範は、人間の行為のみを対象とし、
法の評価規範と決定規範は、ともに違法性及び責任の両場面で二重に作用する
責任無能力者に対する正当防衛の成否
→肯定
対物防衛
→｢不正｣の解釈により、肯定･否定いずれもありうる。
積極的加害意思に関する判例のまとめ
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最判昭46.11.16
積極的加害意思があれば( )は否定される
･･･防衛の意思
最判昭50.11.28
同上。ただし攻撃の意思があった場合でも、防衛の意思は認められる
最決昭52.7.21
積極的加害意思があると、( )が認められない
･･･急迫性
最判昭60.9.12
もっぱら攻撃の意思で行為した場合は、( )を欠く。
･･･防衛の意思
積極的加害意思についての学説
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(1)｢急迫｣性の要件の問題とする説
(2)｢防衛するため｣の要件の問題とする説
①防衛の意思が欠けるとする
②客観的に｢防衛するため｣の行為でないとする
盗犯等防止法
１条1項････｢やむを得ずにした｣という要件なしに、正当防衛の成立を認めてよいのか
(1)刑法36条1項の要件を具体化した注意規定であり、正当防衛の成立範囲を拡大したものではないとする
(2)刑法36条1項の要件を緩和したものであるとする
①法の要件を形式的に満たせば、無条件で正当防衛が認められるとする
②刑法36条1項よりも、緩和された相当性が必要であるとする(判例)
自招侵害
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①権利濫用に当たる
②社会的相当性を欠く
③原因において違法な行為だとする
④｢防衛するため｣の行為ではないとする
東京高判平8.2.7
挑発行為によって、( )が欠ける
･･･急迫性
過剰防衛
質的過剰
防衛行為が、必要性と相当性の程度を超えている
量的過剰
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防衛行為が当初は正当防衛として行われた結果、相手方がその侵害をやめたのに関わらず、引き続き追撃すること
(判例・学説)
→全体としてみて過剰防衛の適用はありうる
(全体を一連の行為として捉え、手段の相当性を欠くか否かは、事態を全体として判断すべき)
もっとも、反撃行為と追撃行為とを一連一体のものとして総合評価できるためには、両行為が時間的･場所的に接着していることが必要。
故意の過剰防衛と過失の過剰防衛
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故意の過剰防衛
→過剰防衛として、当該の故意犯が当然に成立する
過失の過剰防衛
→誤想過剰防衛と同じ
緊急避難の成立要件
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(1)自己または他人の生命、身体、自由または財産
(通説)
→例示
(2)現在
法益の侵害が現実に存在すること、または、その侵害される危機が目前に切迫していること
＜問題＞
自招危難
(3)危難
法益に対する実害または危険の状態。
危難は客観的に存在することが必要。
(4)避けるため
避難の意思の要否
→①避難の目的、②避難の認識
(5)避難行為の相当性
(ａ）やむを得ずにした行為
避難行為がその危難を避けるための唯一の方法であって、他に手段がなかったこと(補充性の原則)
→逸脱した場合、判例の多数は、 過剰避難の成立を否定
もっとも、逸脱の類型３つに分ける見解が有力
①他の法益を侵害せずして避難が可能
→過剰避難否定
②危険転嫁の対象を誤った
→過剰避難肯定
③当該法益主体への危険転嫁により補充性の要件を充足し得たが、必要な限度を超えた
→過剰避難肯定
(b)これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合
避難行為から生じた害が、避けようとした害の程度を超えないこと(法益権衡の原則)
自救行為の要件
①法益に対する違法な侵害
②緊急性(官憲による救済を待っていたのでは、権利回復が不可能もしくは著しく困難になる明白な事情)
③主観的正当化要素としての自救の意思
④行為の相当性(自救のためになされた行為が、その事態における直接的な侵害回復行為として、その法益･行為について補充性･法益権衡を具備すること)
判例による実行の着手時期の事例
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住居侵入窃盗
→物色行為開始時
ただし、①たんすに近づいた時点
②現金レジスターのある煙草売り場へ行こうとした時点
土蔵内での窃盗
→侵入行為時
すりの場合
→窃取しようとしてポケットの外側に手を触れた時(いわゆる｢あたり｣行為では足りない。
住居侵入強盗(強盗)
→暴行脅迫の開始時
保険金騙取目的の放火(詐欺)
→保険金支払請求時
強姦
→被害者をダンプカーの運転席に引きずり込もうとしたとき
放火
→木造平家建家屋について、家屋の床面の大部分に満遍なくガソリンをまいたとき
贈賄罪
収賄罪が成立しないとき
→供与罪も成立しない
∵必要的共犯
わいせつ物頒布罪
販売の目的とは
→国内で販売する目的をいい、国外で販売する目的を含まない。
明確性の理論の内容とその要否
通常の判断能力を有する一般人が、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものか否かの判断を可能なら占めるような基準が読み取れるかどうか。
｢有害な物質｣を販売しまたは販売の用に供するために貯蔵することを処罰するのは、明確性の原則に反しないか。
｢アブラソコムツが食品衛生法4条2合にいう『有害な物質』が含まれる食品にあたるとした原判決の判断は、正当である。｣
矢が外れたため鳥獣を自己の実力支配内に入れられず、かつ殺傷するに至らなかった場合も、｢弓矢を使用する方法による捕獲｣にあたるか。
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矢が外れたため鳥獣を自己の実力支配内に入れられず、かつ殺傷するに至らなくても、鳥獣保護及び狩猟に関する法律1条の４第3項を受けた同告示3号リが禁止する弓矢を使用する方法による捕獲にあたるとした原判断は、正当である。
ストーカー規制法は、広すぎる処罰範囲を含むか。
以上のような、ストーカー規制法の目的の正当性、規制の内容の合理性、相当性にかんがみれば、同法2条1項、2項、13条1項は、憲法13条、21条1項に反しないと解するのが相当である
｢反復して｣の文言は、つきまとい等を行った期間、回数等に照らし、おのずから明らかとなるものであり、不明確とはいえない。
コンタクトレンズの処方のために行われる検眼及びテスト用レンズの着脱は、医師法上の医行為か。
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いずれも医師法17条による『医業』の内容となる意行為にあたるとした原判決の判断は、正当。
刑法改正による尊属致死傷罪の削除は、刑の変更か刑の廃止か。
改正法は、傷害致死罪の加重類型である尊属傷害致死罪を廃止して、これを傷害致死罪に統合することにより、実質的に、尊属傷害致死の行為に対する刑を変更した者と解するのが相当。
行為時の判例に従えば無罪となるべき行為を処罰することと憲法39条
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そのような行為であっても、これを処罰することが憲法の右規定に反しないことは、当裁判所の判例の趣旨に徴して明らかである。
国外で幇助行為をした者と刑法1条1項の適用
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正犯が日本国内で実行行為をした場合には、刑法1条1項の『日本国内において罪を犯した者』にあたる。
医師法21条にいう死体の｢検案｣をした者は、異常死について届出義務を負うか。
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自己がその死因等につき診療行為に置ける業務上過失致死等の罪責を問われるおそれがある場合にも、本権届出義務を負うとすることは、憲法38条1項に違反するものではないと解するのが相当である。
法人にも犯罪行為は存在するのか。
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したがって事業主において右に関する注意をつくしたことの証明がなされない限り、事業主もまた刑責を免れ得ないとする法意と解するを相当とする。
両罰規定は、故意過失もなき事業主をして他人の行為に対し刑責を負わしめたものであるとの前提に立脚して、これを憲法39条違反であるとする所論は、その前提を欠くものであって理由がない。
被害者の同意を得て傷害する行為の可罰性
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被害者が身体傷害を承諾した場合に傷害罪が成立するか否かは、単に承諾が存在するという事実だけでなく、右承諾を得た動機、目的、身体傷害の手段、方法、損傷の部位、程度など諸般の事情を照らし合わせて決すべき。
本権のように、過失による自動車衝突事故であるかのように装い保険金を騙取する目的をもって、被害者の承諾を得てその者に故意に自己の運転する自動車を衝突させて傷害を負わせた場合には、右承諾は、保険金を騙取するという違法な目的に利用するために得られた違法なものであって、これによって当該傷害行為の違法性を阻却するものではないと解するのが相当である。
クロロホルムを吸引させて失神させた上、自動車ごと海中に転落させて溺死させる計画であったところ、クロロホルムを吸引させた行為により被害者が死亡していたとしても、殺人罪は成立するか。
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などに照らすと、第一行為は第二行為に密接な行為であり、実行犯3名が第1行為を開始した時点で既に殺人に他至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当。
また･･･一連の殺人行為に着手してその目的を遂げたのであるから、・・・殺人の故意にかけるところはない。
殺人の実行行為に着手した後に、一般的には殺害行為とはいい難い行為によって死亡の結果が発生した場合の処断
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殺意は継続していたものと解するのが相当。
行為は、･･･殺害行為の一部と解するのが相当。
不作為犯の場合、因果関係、特に条件関係はいかに判定されるのか
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直ちに被告人が救急医療を要請していれば、・・・十中八九同女の救命が可能であった。
そうすると、同女の救命は合理的な疑いを超える程度に確実であったと認められるから、被告人がこのような措置をとることなく・・・行為と・・・結果との間には、刑法上の因果関係があると認めるのが相当。
入院中の患者を退院させてその生命に具体的な危険を生じさせた上、その親族から患者に対する手当てを全面的に委ねられた者につき、不作為による殺人罪が成立するか
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Xは、Aの重篤な状態を認識し、これを自らが救命できるとする根拠はなかったのであるから、ただちにAの生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていた。
それにもかかわらず、未必的な殺意をもって、上記医療措置を受けさせないまま放置してAを死亡させたXには、不作為による殺人罪が成立する。
殺意をもって死体に対し、人を殺害するに足る行為をした場合と殺人罪
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単に被告人が加害当事被害者の生存を信じていたというだけでなく、一般人もまた当事その死亡を知り得なかったであろうこと、したがってまた被告人の前記のような加害行為によるAが死亡するであろうとの危険を感ずるであろうことはいずれも極めて当然。
かかる場合において被告人の加害行為の寸前にAが死亡していたとしても、それは以外の傷害により予期の結果を生ぜしめなかったにとどまり、行為の性質上結果発生の危険性がないとはいえないから、同被告人の所為は殺人の不能犯と解すべきではなく、その未遂罪をもって論ずるのが相当。
被害者が血を流し痛苦しているのを見て驚愕恐怖して殺害行為を続行できなかった場合と中止
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右意力の抑圧が論旨主張のようにXの良心の回復または悔悟の念に出でたものであることは原判決の認定しないところであるのみならず、前記のようなXの偽装行為に徴しても肯首しがたい。そして右のような事情原因の下にXが犯行完成の意力を抑圧せしめられて本件犯行を中止した場合は、犯罪の完成を妨害するに足る性質の傷害に基くものとみとむべきであって、刑法43条但書にいわゆる自己の意思により犯行をとめたる場合にあたらないものと解するのを相当とする。
被害者を妊娠させることを不憫に思って強姦行為を中止した場合は中止にあたるか。
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中止にあたる。
殺意をもって被害者の首を絞めたが、これを途中でやめた場合と中止未遂
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その時点において、本件の実行行為は終了していたものと解され、Xに中止犯が認められるためには、･･･Aの救護等結果発生を防止するための積極的な行為が必要とされるというべきであり、Xがそのような行為に及んでいない本件において、中止犯の成立を認めなかった原判決は、正当というべき。
内閣総理大臣の職務権限
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警視庁A警察署地域科に勤務する警察官が、同庁B警察署刑事課で捜査中の事件に関して、同時権の関係者から現金の供与を受けた場合に収賄罪が成立するか。
職務に関して賄賂を収受したものというべき。
収賄罪成立
一般的職務権限変更後の賄賂の授受と贈賄罪の成否
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ひきつづき県職員としての身分を有し、地方住宅供給公社法20条により公務員とみなされるもの。
贈賄罪が成立する。
県立医科大学教授(附属病院診療科部長)が医局に属する医師を他の病院へ派遣する行為につき、賄賂罪における職務関連性が認められるか
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職務に密接な関係のある行為。
贈賄罪にあたる。
値上がり確実な未公開株式を、形式上は相当な額で譲渡する行為は賄賂罪を構成するか。
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右株式を公開価格で取得できる利益は、それ自体が贈収賄罪の客体になる。
中学校の教諭が生徒の父兄から送られた5000円ないし1万円の小切手と賄賂
右２件の供与は、Xの職務行為を離れた、むしろ私的な学習上生活上の指導に対する感謝の趣旨と、Xに対する敬慕の念に発する儀礼の趣旨に出たものではないかと思われる余地がある
