特許法第二九条の二

（同前）
第二九条の二
特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であつて当該特許出願後に第六十六条第三項[特許公報への掲載]の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した特許公報（以下「特許掲載公報」という。）の刊行若しくは出願公開又は実用新案法（昭和三十四年法律第百二十三号）第一四条第三項[実用新案公報への掲載]の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した実用新案公報（以下「実用新案掲載公報」という。）の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は考案（その発明又は考案した者が当該特許に係る発明の発明者と同一のものである場合におけるその発明又は考案を除く。）と同一であるときは、その発明については、前条第一項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。ただし、当該特許出願の時にその特許人と当該他の特許出願又は実用新案登録出願の出願人とが同一の者であるときは、この限りでない。
（本条追加、昭四五年法律九一、改正、平五年法律二六、平六法律一一六、平一四法律二四）

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旧法との関係　当該条文なし
趣旨
　本条は、後願の出願後に特許掲載公報の発行、出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされた先願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に記載されている発明又は考案と同一発明についての後願は拒絶される旨を規定したものである。
一　この規定を採用した主な理由は、次のとおりである。
（１）先願の明細書等に記載されている発明は、特許請求の範囲以外の記載であっても、出願公開等により一般にその内容は公表される。したがって、たとえ先願が出願公開等をされる前に出願された後願であってもその内容が先願内容は公表される。したがって、たとえ先願が出願公開等をされる前に出願された後願であってもその内容が先願と同一の内容の発明である以上さらに出願公開等をしても、新しい技術をなんら公開するものではない。このような発明に特許権を与えることは、新しい発明の公表の代償として発明を保護しようとしる特許制度の趣旨からみて妥当ではない。
（２）（イ）審査請求精度を採用したことに伴うものである。すなわち、審査は出願審査請求順に行われることになる。
そのためある出願を審査する段階において先願が出願審査請求されていなければその先願の請求範囲は確定してない。というのは審査の処理が終了するまで請求範囲は補正により変動するからである。したがって先願の範囲を請求範囲に限定しておくと先願の審査処理が確定するまで後願の審査ができないこととなる。
　そこで、補正により請求の範囲を増減変更することができる範囲の最大限である出願当初の明細書等に記載された範囲全部に先願の地位を認めておけば先願の処理を待つことなく後願を処理できる。
（ロ）現行制度では、出願人として主たる技術について十分であると考えている場合にも、その願書に係る発明の周辺の関連技術（主として明細書の詳細な説明文は図面に記載される）を他人に取られないようにしておかないと主たる技術実施さえも妨げることになるが、このような規定しておけば、主たる技術（請求範囲に記載された発明）の説明として明細書の詳細な説明等に記載された関連技術については、出願人として権利を取得する必要がないと思えば別個に出願してなくてもそれと同一の発明についてされた後願を拒絶できることとなる。また、仮に、周辺の関連技術について別個の出願をした場合においても、それが出願公開されれば、後願を拒絶するために出願請求をする必要がないことになる。
二　昭和三四年法では、先願が出願公開等がされた先願（したがって、後願の出願時には、先願の内容は公知になっていない）の明細書、図面に記載された発明については、それが特許請求の範囲に記載されていないものであっても後願を全部拒絶することとした。この場合の明細書、図面は、願書に最初に添付したものに限られ、出願後に補正により追加したものは含まれない。また、出願は、出願公開等の時点において特許庁に係属しておけば足り、その後取下げ、放棄、却下になっても、本条の規定の適用にはなんら影響を及ぼさない。
三　本文中のカッコ内及びただし書は、自分が発明したものまたは自分が出願したもの
によって拒絶されることがないように規定したものである。一般的には、明細書の詳細な説明の欄に記載し、請求範囲には記載しなかったという発明については、出願人はその発明について特許を請求しない。いいかえれば公衆に開放するという意思であるとみられるが、中には必ずしもそういう場合だけでなく、その出願の請求範囲に記載された発明の説明にどうしても必要なために詳細な説明の欄で特定の技術を記載し、その特定の技術については後日別に出願して特許権を得たいというものがある。こういう場合には、後に本人が出願すれば特許が受けられるようにしないと困るのでその旨を規定した。また、本人が発明したものを見てそれと関連のある技術を開発し、それを請求範囲として出願し、他人の発明を自分の発明の説明のために明細書に記載していう場合にも、その他人が後に出願した場合は拒絶しないこととした。
四　本条については三九条との差異が問題になる。
（１）第一に、規定の趣旨の面からの差異は次のとおりである。
　すなわち、本条は出願としてすでに公開された発明についてさらに後願に特許を与えることは不合理であること及び審査請求制度の採用等による要請にもとづくものである。これに対し、三九条は三六条五項、三七条ないし七〇条一項したがい、しかも後願の出願時点においては先願に開示されている発明は秘密状態にあったことを重視する観点から二重特許を排除するという要請にもとづいている。
（２）次に、後願を排除できる範囲はどこまでかという観点からの差異がある。
　本条は、「出願の日前」と規定してあり同日出願には適用がない。本条が適用になるのは、先願の最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載されている発明に対してである。これに対し、三九条は、同日出願についても適用され、また、先願の特許請求の範囲に記載されている発明についてのみ適用がある。
　なお、三九条では二以上の同日出願について一つの出願についてのみ出願審査の請求がされ、他の出願については出願審査の請求がされていない場合の処理が問題となる。この場合の処理が問題となる。この場合の実務処理方法としては、出願審査の請求があった出願についてのみ審査をし、他の出願人との協議命令を発し、協議が調わない場合等においては拒絶査定をすることが考えられる。
（３）最後に、後願を排除できない場合は何かという観点からの差異がある。
（イ）本条は、先願が特許掲載公報の発行も出願公開等されていない場合については適用がない。三九条は、先願が出願公開等がされなくとも後願を排除できる。
（ロ）本条は、先願が出願公開等がされている以上、その後に先願が放棄されたり取り下げられたり却下になっても後願を排除できる。三九条は、出願が取下げられたり却下になったときは、後願を排除できないが、平成一〇年の一部改正において、出願の取下げ却下に加えて、出願が放棄されたり、特許出願について拒絶すべき旨の査定若しくは査定若しくは審決が確定したときも後願を排除できないこととなった。
（ハ）本条は、後願の出願時点において後願と先願との出願人が同じ場合は適用がない。三九条は、先願と後願との出題人が同じでも適用がある。
（二）本条は、先願と後願との発明者が同じ場合には適用がない。これに対して、三九条は、先願の出願人が発明者でなくしかも特許を受ける権利を継承しないものである場合は、適用がない。したがって、先願は、先願の出願人が権利の正当な継承人でないときは、発明者が同一人物であるかどうかにかかわらず、後願を排除できないが、権利の正当な継承人である場合には発明者が同一人物であるかどうかにかかわらず後願を排除できることになる（出願人が権利の正当な継承人であれば、その後に当該発明の発明者が出願した場合でも、その後願をも排除できるのである）。
　なお、本条と三九条とは、後願を排除するという機能についてみれば、同一事件に重複して適用することができる場合がありうるが、いずれを用いて後願を拒絶するかは審査員の自由である。
五　また、パリ条約による優先権の主張を伴う出願に関して二九条の二はどのような形で適用されるかについては次のとおりである。
　優先権の主張の効果として出願日の遡及を認める見解もあるが一般には消極的立場をとっている。昭和四五年の一部改正にあたっても、パリ条約による優先権の主張があっても出願日は遡及しないものと解し、出願公開や補正制限の期間の起算点については第一国出願日であることを明定した。ところが、二九条の二についてはなんら規定していない。そこで四八条の三と同様にパリ条約による優先権の主張を伴う出願についても、現実の日本の出願日を基準とすべきでないのかとの疑問が生ずる。
　しかし、パリ条約による優先権の主張の効果についてはパリ条約四条Bの規定があることに留意しなければならない。すなわち、パリ条約四条Bによれば、優先権の主張の効果として最初の出願の日から優先権の利益を享受している後の出願の日まで期間内で生じた事実によりその後の出願が不利な取扱いを受けることがないこと及びこの事実によって第三者になんらの権利も発生させることができないようになっている。したがって、優先権の利益を享受している出願は、その優先権の基礎となっている第一国出願の後に出願された願書に添付した明細書又は図面に開示されていた発明であって出願公開等がされたものであることを理由に拒絶されたり、特許後においてその特許が無効とされることはない。また、優先権の利益を享受している出願が出願公開等がされた場合において、我が国におけるその出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載されている発明であって、その優先権の基礎となている第一国出願の出願書類の全体中に記載されているものについて、第三者の出願が当該第一国出願公開等がされるまでの間に提出されているものであるときは、その第三者の出願は優先期間中に生じた事実であるので何らの権利も取得できず、拒絶され、特許後においてはその特許が無効とされる。これらの関係は、三九条の場合と同様である。
六　なお、平成五年の一部改正において、実用新案法が基礎的要件の審査のみで登録される制度へ改正され、従来の実用新案法の出願公告及び出願公開が廃止されたことに伴い、先願が実用新案登録出願である場合については、当該実用新案登録出願の出願当初の明細書に記載された考案であって、実用新案権の設定の登録後に実用新案一四条三項の規定による実用新案公報である実用新案掲載公報の発行がされたものと同一の考案についての後願は拒絶される旨が規定された。
七　また、平成六年の一部改正においては、外国語書面出願制度が導入され、出願公告制度が廃止されたことに伴い、次のような改正が行われた。
（１）外国語書面出願が先願である場合も、その出願日において発明の内容を開示して提出された書面である外国語書面が後日出願公開等により公開されれば、外国語書面に記載された発明と同一の後願の発明は、社会に対し新規な発明を公開することにはならない。この点では、外国語書面出願も通常の特許出願と変わりがないため、出願公開等がされた先願の外国語書面出願の外国語書面に記載されている発明と同一発明についての後願は拒絶されることとした。
（２）先願である特許出願について、特許権の設定の登録後に六六条三項に規定する特許公報である特許掲載公報の発行がされた場合は、本条が適用されることとした。
（３）先願である出願が、特許協力条約に基づく国際特許出願又は国際実用新案登録出願である場合の本条の適用の特例は、一八四条の一三において規定することとした（従来は旧二項で規定）。
八　平成一四年の一部改正においては、三六条二項の「明細書」から［特許請求の範囲」が分離されたことに伴い、本条にも同様の修正が加えられた。(青本第17版)