（出願公開の効果等）
第六五条
特許出願人は、出願公開があつた後に特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し、その発明が特許発明である場合にはその実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の補償金の支払いを請求することができる。当該警告をしない場合においても、出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知つて特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対しては、同様とする。（改正、平六年法律一一六、平一〇法律五一）
２ 前項の規定による請求権は、特許権の設定の登録があつた後でなければ、行使することができない。（改正、平六法律一一六）
３ 第一項の規定による請求権の行使は、特許権の行使を妨げない。（改正、平五年法律二六、平六法律一一六）
４ 出願公開後に特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したとき、第百十二条第六項[特許料の追納]の規定により特許権が初めから存在しなかつたものとみなされたとき（更に第百十二条の二第二項>[特許料の追納による特許権の回復]の規定により特許権が初めから存在していたものとみなされたときを除く。）、又は第百二十五条ただし書の場合を除き特許を無効にすべき旨の審決が確定したときは、第一項の請求権は、初めからしょうじなかつたものとみなす。（本項追加、平六法律一一六、改正、平八法律六八、平一五法律四七）
５ 第百一条[侵害とみなす行為]、第百四条[生産方法の推定]から第百五条の二[損益計算のための鑑定]まで、第百五条の四から第百五条の七まで第百六十八条第三項から第六項まで並びに民法（明治二十九条法律第八十九号）第七百十九条及び第七百二十四条(不法行為)の規定は、第一項の規定による請求権を行使する行為に準用する。この場合において、当該請求権を有する者が特許権の設定の登録前に当該特許出願に係る発明の実施の事実及びその実施をした者を知つたときは、同条中「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時」とあるのは、「特許権の設定の登録の日」と読み替えるものとする。（改正、平六法律一一六、平一一法律四一、平一六法律一二〇、平一六法律一四七）
（本条追加、昭四五法律九一）
旧法との関係 当該条文なし
趣旨
本条は、出願公開の場合の仮保護について規定したものである。出願公開は、特許出願の内容を一般公衆に知らせるものであるから、第三者はその内容を実施することが可能となる。そこで自己の発明を第三者に実施されたことによる出願人の損失を補填するためにその実施をした者に対する補償金請求権を認めることとしたのである。
なお、平成六年の一部改正前は、出願公告制度が存在していたため、本条（旧六五条の三）においては、補償金請求権に関し、警告後出願公告前に実施した者を対象とすること（旧一項）、その権利行使は出願公告があった後でなければすることができないこと（旧二項）、補償金請求権の行使は出願公告の場合の仮保護の権利行使を妨げないこと（旧三項）及びその発明が特許されない場合の無過失賠償責任等の仮保護の権利に関する規定の準用（旧四項）を規定していた。しかしながら、平成六年の一部改正において、出願公告制度が廃止されたため、従来「出願公告」を規定しされていた箇所を「特許権の設定の登録」に改め、出願公告の場合の仮保護の権利についての準用箇所を削除するなどの改正を行った。
一項は、補償金請求権の内容について規定したものである。すなわち、特許出願人は、出願公開された特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をした後特許権の設定の登録までの間に、業としてその発明を実施した者に対し、その発明が特許されていたとした場合に実施料相当額の補償金の支払を請求することができる。この警告を要件としたのは、補償金請求権は、この規定により創設するものであり、その範囲を明確にするためである。そして、警告があった後は、たとえそれが特許出願に係る発明と無関係に発明した自己の発明である場合であっても補償金を支払わなければならないことになる。
このことは、別の面からみれば、出願公開公報に載ったというだけでは、第三者がその特許出願に係る発明であることを知っているものとは推定されないということである。というのは、審査を経てない特許出願について行われるものであり、しかも特許掲載公報にくらべて発行される量も多いので、これをすべて読むことを第三者に義務づけるのは適当ではないからである。したがって、特許出願人は、補償金を請求するためには、原則として第三者に対し出願公開時の特許請求の範囲に記載されている発明の内容あるいは出願公開後に特許請求の範囲に関する補正をした場合にはその補正後の発明の内容を記載した書面を提示して警告しておく必要がある。なお警告をしない場合であっても実施者が出願公開に係る発明であることを知って業として実施していた場合は補償金を請求できる。ただし、この場合は知っていたことの立証は出願人が行わなければならない。また、その実施者が、その出願に係る発明が特許になった場合に、その特許権に対し有効に対抗できる地位、たとえば先使用（七九条）、職務発明の場合の使用者等の地位を有する者であるときは、補償金を支払う義務を負わない。
なお、平成一〇の一部改正において、一〇二条三項の改正に併せ、一項における「通常」という文面を削除する改正を行った。
二項は、補償金請求権を行使することができる時期は特許権の設定の登録があった後である旨を規定したものである。これは出願公開された出願のうち約半分はその後の審査により、拒絶されている状況であるから、そのような不安定な段階で請求権の行使を認めると後に拒絶された場合の利害関係の調整が面倒なので、審査が終了して特許権の設定の登録が行われた後に行使を認めることとしたのである。
三項は、補償金請求権と特許権との関係について規定したものである。すなわち、補償金請求権は、出願公開から特許権の設定の登録までの間における実施に対して生じるものであり、特許権の設定の登録後の実施は、なんら関係ないものであるとしたのである。たとえば、特許出願に係る発明がカラーテレビの受像機についてのものである場合に、ある喫茶店でその受像機を使用しているときは、特許出願人はその喫茶店の営業者に対し、出願公開から特許権の設定の登録までの間にその受像機の使用に対しては補償金の支払いを請求できるし、特許権の設定の登録後の使用に対しては差止請求や損害賠償を請求できる。同様に、出願公開中にメーカーが補償金を支払って製造した機械を買い受けて特許後にその機械を業として使用している者も、当該特許権にもとづく差止請求等を免れることはできない。出願公開中の実施により製造した物について特許権にもとづく差止請求権等の行使を免れるためには、特許出願人と実施者との間で、その旨の特約を結ぶ必要がある。
四項は、これまで旧四項において準用していた仮保護の権利の消滅に関する旧五二条三項の規定が平成六年の一部改正により削除されたことに伴い、本稿において規定し直したものである。本項は、補償金請求権は、その特許出願について最終的に特許権の設定の登録がある場合以外は、はじめから存在しなかったものとみなされる旨を規定する。したがって、特許出願の放棄のような場合であっても放棄の時から消滅するのではない。なお、平成六年の一部改正において、特許料の不納により失効した特許権の回復が認められることとなった（一一二条の二）ことに伴い、一一二条六項の規定により初めから存在しないものとしてみなされた特許権がその後回復したときは本項の適用を受けないことを明文をもって規定した。
なお、平成八年の一部改正において、「無効」を「却下」に改めたが、これは一八条において「無効」を「却下」に改め、一八条の二に「却下」を新設したことに伴うものである。
また、平成一五年の一部改正において、特許異議申立制度が廃止されたことに伴い、当該箇所を削除した。
五項は、平成六年の一部改正において旧四項が移動したもので、補償金請求の行使に関し、実施とみなされる場合、生産方法の推定、書類の提出につき特許権侵害の場合の規定を準用する旨を定めている。この場合、一〇三条の規定を準用しなかったのは、出願公開公報の発行のみでは、特許出願に係る発明の内容を知ったものと推定すべきではないとの考慮にもとづくものである。
さらに出願公開中の第三者の実施行為は、不法行為となるものではないが、共同不法行為及び不法行為にもとづく債権の消滅時効の規定を準用することとした。ただし、民法七二四条は損害賠償の請求権は損害及び加害者を知った時から三年間行使しないときは時効によって消滅していたといことになりかねないので、補償金請求権についてはその消滅時効の起算点を特許権の設定の登録の日とした。
また、平成一一年の一部改正において、権利侵害の節に新設された一〇四条の二（具体的態様の明示義務）。一〇五条の二（損害計算のための鑑定）の規定が新たに準用されることとなった。
なお、平成一六年の裁判所法等の一部改正に伴って、新設された一〇四条の三（特許権者等の権利行使の制限）の規定を新たに準用することにより、特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、損害賠償の請求と同様に補償金の請求もすることができない旨を明らかにした。また、裁判所と特許庁との間の進行調整を図るための一六八条三項から六項までの規定についても新たに準用することとした。
また、平成一六年の民法の一部改正する法律において、片仮名・文語体であった文体が平仮名・口語体に改められたことに伴い、本条も改正された。
[字句の解釈]
１ ＜発明の内容を記載した書面＞ この書面は明細書のコピーである必要はないが、少なくとも、①出願公開の番号、②出願公開の年月日、③特許出願の番号とともに、④特許請求の範囲に記載されている発明が当業者に理解できる程度にその内容を記載しているものであることを必要とする。
２ ＜書面を提示して警告＞発明の内容を業界紙等に掲載して行う警告は、相手方が特定されていないので、ここにいう警告には入らない。郵便その他使者によるものでもよいが、具体的に特定の相手方に対して行った場合に限られる。（青本第17版）
最終更新：2009年11月03日 22:44
