「「法の支配(rule of law)」とは何か」の編集履歴(バックアップ)一覧に戻る
① | 日本国憲法の「国民主権」規定に関して、「主権者意思説」以外の立場から解釈する必要が生じ、さらに、 |
② | 今後目指される憲法改正ないし新憲法制定に際しては、現行憲法にあるような主権者意思としての「国民主権」を連想させる文言は厳しく排除することが望まれる。(※添付写真2参照) |
<1> | 「法の支配」の理解において、まず第一に、それは「手続的正義・形式的正義」を中核とする法内在的正義の要請をいい、配分的正義など「実質的正義」に関する要請は、あくまで周縁的に考慮されるに留まること、を理解する必要がある。 |
<2> | 次に、「法の支配」がどのような働きを果たすのか、を考える機能的アプローチでは、それは「人の支配」ではないことから、主権論との関係が問題となる。 |
→ | 「法の支配」は「特定の人の“意思”に基く支配」を拒絶している ⇒ すなわち、主権者(法=主権者意思説)を認めない |
→ | 君主主権(君主一人の意思による支配)のみならず、集合意思としての「国民主権」もダメ。 |
→ | では、我々を支配する特定の人の意思の産物ではない「法」とはいったい何なのか? ⇒ それは「ノモス(意図せざる人為の法)」すなわち歴史的構築物としての「法」(自生的秩序)とならざるを得ない。 |
→ | <1>では、手続的・形式的正義に関する法準則が「法の支配」の中核要素である、と述べたが、ここでは、そうした形式を超える、実質的正義に関する「何らかの価値」を想定していることになる。 |
→ | この場合の実質的正義に関する「価値」は、左派系の正義論にあるような①人権保障とか、②憲法の最高法規性、といったものではなくて、ノモス概念としての「法」=実質的意味の憲法(国体法)に接近する。 |
→ | であれば、これを<1>の(狭義の)「法の支配」と区別して、「国体の支配」ないし「ノモスの支配」と呼ぶべきである。 |
(※なお、その場合でも法理論のカテゴリーである「法の支配」としては、「法」の範囲を消極的に捉えるべきである。) | |
<3> | 最後に、「法の支配」と、①実質的意味の憲法(国体法ないし国制)、および、②形式的意味の憲法(憲法典)、各々との関係について整理する必要がある。 |
→ | 「法の支配」は、あくまでも消極的に理解されるべき法理念(「~は法ではない」、という形式の言明で表現されるもの)であり、憲法を含めた立法全体に対する制限となるメタ・ルールであって、法規範ではない。 |
→ | これに対して、ノモス=国体法(実質的意味の憲法)は、成文であれ不文であれ、「~は法である」という形式の言明で、一応は積極的に把握されうる法規範としての実体(substance)をもつもの、と解される。 |
→ | さらに、テシス=憲法典(形式的意味の憲法)は、その定義から完全に積極的に把握できる成文法(実定法 positive law)である。 |
ほう-の-しはい【法の支配】 (rule of law) <広辞苑> | イギリスの法律家コークが、国王は神と法の下にあるべきである、として、ジェームズ1世の王権を抑制して以来、「人の支配」に対抗して認められるようになった近代の政治原理。 コークのいう法は、イギリスの判例法で、立法権をも抑制する点で、法治主義とは異なるが、後に法治主義と同義に用いることもある。 |
ほうのしはい【法の支配】 rule of law <日本語版ブリタニカ> | 法至上主義的な思想、原則。 (1)どんな人でも、通常裁判所が適用する法律以外のものに支配されない、あるいは、 (2)被治者のみでなく、統治者・統治諸機関も、法の支配に服さなければならぬ、とする、「法のもとにおける統治」の原理。 イギリスの伝統に根ざす思想であり、自然法思想にも淵源をもつ、法の権力に対する優位性の主張である。 A.ダイシーは、その著『憲法入門』(1885)のなかで、①議会主権と、②法の支配、がイギリスの2大法原理である、としたが、 <1>ここから、人間とその自由を権力から守るイギリス型法治主義の原則が確立され、 'br() <2>アメリカにおいては、司法権優越の原理を生んだ。 20世紀に入り、経済・社会情勢の著しい変化につれ、伝統的な法支配の原則に対するいろいろな批判も起っている。 |
コーク【Edward Coke】 <広辞苑> | イギリスの法律家。権利請願の起草者。13世紀の法律家ブラクトン(H. Bracton ~1268)の著述を引用して「法の支配」(rule of law)を説いたことでも名高い。(1552~1634) |
ブラクトン Bracton, Henry de <日本語版ブリタニカ> | [生] 1216 デボン? [没] 1268 エクスター/デボン? イギリスの法律家、裁判官。ときにはイギリスの中世で最も偉大な法律家といわれる。 本名はブラットン Braton であったが、死後ブラクトンの名で伝わる。 法律家として名が現れるのは、1245年以降で、48~68年に南西諸県、ことにサマーセット、デボン、コーンウォールで巡回裁判所の判事を務めた。 ローマ法・教会法に造詣が深く、50~56年に中世イギリス法を集大成した『イギリス法律慣習法』 De Legibus et Consuetudinibus Angliae は有名。 同書中の「王もまた神と法の下にある」という言葉は、法の支配原理の象徴的言辞として、しばしば引用されている。 |
rule of law <collins> | The rule of law refers to a situation in which the people in a society <1> obey its laws and <2> enable it to function properly. (翻訳) 法の支配とは、ある社会における人々が、<1>その諸法を遵守しており、かつ、<2>社会を適切に機能させている、状況をいう。 |
rule of law <英文wikipedia> |
The rule of law is a legal maxim whereby governmental decisions are made by applying known legal principles. The phrase can be traced back to the 17th century, and it was popularized in the 19th century by British jurist A. V. Dicey. The concept was familiar to ancient philosophers such as Aristotle, who wrote "Law should govern". Rule of law implies that every citizen is subject to the law. It stands in contrast to the idea that the ruler is above the law, for example by divine right. Despite wide use by politicians, judges and academics, the rule of law has been described as "an exceedingly elusive notion" giving rise to a "rampant divergence of understandings… everyone is for it but have contrasting convictions about what it is." At least two principal conceptions of the rule of law can be identified: a formalist or "thin" definition, and a substantive or "thick" definition. Formalist definitions of the rule of law do not make a judgment about the "justness" of law itself, but define specific procedural attributes that a legal framework must have in order to be in compliance with the rule of law. Substantive conceptions of rule of law go beyond this and include certain substantive rights that are said to be based on, or derived from, the rule of law. History Although credit for popularizing the expression "the rule of law" in modern times is usually given to A. V. Dicey, development of the legal concept can be traced through history to many ancient civilizations, including ancient Greece, China, Mesopotamia, India and Rome. Antiquity In Western philosophy, the ancient Greeks initially regarded the best form of government as rule by the best man. Plato advocated a benevolent monarchy ruled by an idealized philosopher king, who was above the law. Plato nevertheless hoped that the best men would be good at respecting established laws, explaining that "Where the law is subject to some other authority and has none of its own, the collapse of the state, in my view, is not far off; but if law is the master of the government and the government is its slave, then the situation is full of promise and men enjoy all the blessings that the gods shower on a state." More than Plato attempted to do, Aristotle flatly opposed letting the highest officials wield power beyond guarding and serving the laws. In other words, Aristotle advocated the rule of law: It is more proper that law should govern than any one of the citizens: upon the same principle, if it is advantageous to place the supreme power in some particular persons, they should be appointed to be only guardians, and the servants of the laws. According to the Roman statesman Cicero, "We are all servants of the laws in order that we may be free." During the Roman Republic, controversial magistrates might be put on trial when their terms of office expired. Under the Roman Empire, the soverign was personally immune(legibus solutus), but those with grievances could sue the treasury. (omission) Modern times An early example of the phrase "rule of law" is found in a petion to James Ⅰ of England in 1610, from the House of Commons: Amongst many other points of happiness and freedom which your majesty's subjects of this kingdom have enjoyed under your royal progenitors, kings and queens of this realm, there is none which they have accounted more dear and precious than this, to be guided and governed by the certain rule of the law which giveth both to the head and members that which of right belongeth to them, and not by any uncertain or arbitrary form of government … In 1607, English Chief Justice Sir Edward Coke said in the Case of Prohibitions(according to his own report) "that the law was the golden met-wand and measure to try the causes of the subjects; and which protected His Majesty in safety and peace: with which the King was greatly offended, and said, that then he should be under the law, which was treason to affirm, as he said; to which I said, the Bracton saith, quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege(That the King ought not be under any man but under God and the law.)." Categorization of interpretations Different people have different interpretations about exactly what "rule of law" means. According to political theorist Judith N. Shklar, "the phrase 'the rule of law' has become meaningless thanks to ideological abuse and general over-use, but neverthless this phrase has in the past had specific and important meanings. Among modern legal theorists, most views on this subject fall into three general categories: the formal(or "thin") approach, the substantive(or "thick") approach, and the functional approach. The "formal" interpretation is more widespread than the "substantive" interpretation. Formalists hold that the law must be prospective, well-known, and have characteristics of generality, equality, and certainty. Other than that, the formal view contains no requirements as to the content of the law. This formal approach allows laws that protect democracy and individual rights, but recognizes the existence of "rule of law" in countries that do not necessarily have such laws protecting democracy or individual rights. The substantive interpretations holds that the rule of law intrinsicaly protects some or all individual rights. The functional interpretation of the term "rule of law", consistent with the traditonal English meaning, contrasts the "rule of law" with the "rule of man". According to the functional view, a society in which government officers have a great deal of discretion has a low degree of "rule of law", whereas a society in which government officers have little discretion has a high degree of "rule of law". The rule of law is thus somewhat at odds with flexibility, even when flexibility may be preferable. The ancient concept of rule of law can be distinguished from rule by law, according to political science professor Li Shuguang: "The difference … is that, under the rule of law, the law is preeminent and can serve as a check against the abuse of power. Under rule by law, the law is a mere tool for a government, that suppresses in a legalistic fashion." |
(翻訳) | 法の支配とは、政府の諸決定は既知の法原則の適用によってなされる、とする法諺(ほうげん legal maxim 法格言ともいう)である。 この文句は17世紀に遡ることができ、19世紀に英国の法律家A. V. ダイシーによって一般に知られるようになった。 この概念は、「法が統治すべきである」と書いたアリストテレスのような古代の哲学者達にお馴染みのものだった。 法の支配は、全ての市民が法に従うことを含意する。 それは、王権神授説の例のように、支配者は法の上位にある、とする観念と対照的である。 政治家・判事・学者によって広く使用されているにも関わらず、法の支配は「誰もが承知するが、しかし、それが何であるかについて対照的な信念しかもっていない・・・収拾がつかないほど多様な諸理解」を惹起する「非常に捉えどころにない観念」として説明されてきた。 少なくとも法の支配について2つの主要な概念解釈(conception)を特定することが可能である:すなわち、①形式的ないし「薄い」定義と、②実質的ないし「濃い」定義、である。 ①法の支配の形式的定義(definition)は、法の「正当性」自体を判定することはないが、ある法的枠組みが法の支配に適合するといえるために必ず保持しなければいけない特定の手続的属性を定義している。 ②法の支配の実質的概念解釈(conception)は、それ(形式的定義)を超えて、法の支配がそれに依拠しており、その派生源となっている、ある特定の実質的諸権利を内包する。 歴史 近代における「法の支配」という表現の一般的認知は通常A. V. ダイシーの功績であるが、その法的概念の発達自体は、古代ギリシア・チャイナ・メソポタミア・ローマを含む多くの古代文明の歴史上に見出すことが可能である。 古代 西洋哲学では、古代ギリシアにおいて、当初は、政府の最善の形態は、最良の人物による支配だ、と見なされていた。 プラトンは、法を超越する理想的な哲人王による、慈悲深い君主制を唱導した。 プラトンは、それでもなお、最善の人物達が確立された諸法を上手く尊重していくことに期待を寄せて、以下のように解説している。 「法が他の何らかの権威に服しており、何らそれ自体の内容を持たないところでは、私見では、国家の崩壊はそう遠くない。 しかし、もし、法が政府の主人であり、政府が法の僕(しもべ)であるならば、その場合は、状況は希望に満たされており、人々は神々が国家に降り注ぐあらゆる祝福を享受する。」 プラトンの企図をさらに超えて、アリストテレスは、最高位の当局者達が法が保護し奉仕する範囲を超えて権力を行使することに、きっぱりと反対した。 すなわち、アリストテレスは、法の支配を(以下のように)唱導した。 法が統治することが、市民のうちの誰(が統治すること)よりも、より適切である。 同様の原理に則り、もし、ある特定の人物達への最高権力の付与が好都合である場合には、諸法の保護者達および奉仕者達だけが、その任を与えられるべきである。 ローマの政治家キケロによれば、「我々が全員、法に奉仕するのは、我々が自由であらんが為である。」 ローマ共和制の期間、嫌疑のかかった執政官達は、彼らの任期が終了したときに、たいてい査問にかけられた。 ローマ帝制下では、統治者は個人としては不可侵(無答責)であったが、しかし不平を持つ人々は国費で訴訟を起こすことが可能だった。 (中略) 近代 「法の支配」という文句の初期の使用例の一つは、1610年のイングランドで、庶民院がジェームズ1世に対して行った請願の中に見出される。 この王国の陛下の臣民が、この王室の諸祖先・この王国の諸王・諸女王の下で享受してきた諸々の幸福と自由のあらゆる諸点の中でも、以下の事柄以上に彼ら(臣民)が愛着を示し大切に抱き続けてきたものは他にありません。 すなわち、(彼らは)主長と構成員の双方に、どの権利が彼らに帰属しするかを決め与える、ある特定の「ルール・オブ・ザ・ロー(rule of the law ※原文ママ)」によって道を示され統治されるのであり、そして如何なる不確実または恣意的な形態の政府によって統治されるのではない、ということ。 1607年、イングランドの主席裁判官エドワード・コーク卿は、禁止令状事件において、(彼自身の報告によれば)以下のように発言した。 「法とは、臣民達の訴訟を審理し、陛下を安全に保護するところの黄金の超越的杖であり物差しである。そして、それは陛下の安全と平和を保護する。」 それに対して国王は非常に立腹して曰く「ならば余は法の下にあるべきことになるが、その断言は反逆罪である」と。 それに応えて曰く、「ブラクトンは「quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege(国王は何人の下にもあるべきでないが、神と法の下にあるべきである)」と云った、と」 解釈カテゴリー 「法の支配」が正確には何を意味するか、について人々は全く異なった解釈を持っている。 政治理論家ジュディス・N・シュクラーによれば、「イデオロギー的誤用と一般的濫用のせいで、『法の支配』という文句は無意味なものとなったが、それにも関わらず、この文句は過去において、特有かつ重要な幾つかの意味を持ち続けてきた。」という。 近代の法理論家達の間で、このテーマに関する大方の見解は3つの一般的なカテゴリーに識別される。すなわち、①形式的(ないし「薄い」)アプローチ、②実質的(ないし「濃い」)アプローチ、そして③機能的アプローチ、である。 ①「形式的」解釈は、②「実質的」解釈よりも、より広く受け入れられている。 ①形式主義者達は、法は、<1>予見可能で、<2>公知であり、そして<3>一般性/一様性/確実性という諸特性をもたねばならない、と考えている。 それ以外には、①形式的見解は、法の内実という点に関しては何の要求事項も持っていない。 この①形式的アプローチは、デモクラシーと個人の諸権利を保護する諸法を許容するが、デモクラシーや個人の諸権利を保護するそうした諸法を必ずしも持たない諸国においても「法の支配」が存在する(と想定する見解である)と受け止められている。 ②実質的な諸解釈は、法の支配は幾つかの、または全ての個人の諸権利を実質的に保護している、と考えている。 「法の支配」という用語の③機能的解釈は、伝統的な英語の意味に合致しており、「ルール・オブ・ロー(法の支配)」と「ルール・オブ・マン(人の支配)」とを対照的に説明する。 ③機能的見解によれば、政府職員が非常に大きな裁量権を保持している社会では「法の支配」は低い水準にあり、その一方で、政府職員が小さな裁量権しかもたない社会では「法の支配」は高い水準にあることになる。 法の支配は、このように柔軟性を持つ点で-たとえ、その柔軟性が好ましい場合があるとしても-何かしら中途半端(な概念)である。 政治科学教授リー・シャガンによれば、「ルール・オブ・ロー(法の支配)」という古代の概念は、以下の点で「ルール・バイ・ロー(法による支配)」と区別することができる。 すなわち「その違いは・・・ルール・オブ・ロー(法の支配)の下では、法は卓越しており、権力の悪用に対する歯止めとして役立てることが可能である。ルール・バイ・ロー(法による支配)の下では、法は、法的な趨勢を抑制する単なる政府の道具である。」 |
田中成明『現代法理学』p.329~、P.337~ |
「法の支配」は、伝統的な法的価値の中核をなすものであり、法による正義の実現の中心的目的とされてきた。 (中略) わが国における「法の支配」をめぐる最近の議論では、「法の支配」は、最も狭い意味では。英米における伝統的な「人の支配ではなく、法の支配を」という「法の支配(Rule of Law)」原理と同じものと理解されており、このような共通の理解を背景に、様々な「法の支配」論が展開されている。 そして日本国憲法の基礎にあるのはこのような英米法的な「法の支配」であり、このことは、①憲法の最高法規性の明確化、②不可侵の人権の保障、③適正手続きの保障、④司法権の拡大強化、⑤違憲審査制の確立、などのその特徴に照らして明らかであるという理解が、戦後憲法学の通説的見解である。 「法の支配」の概念や要請内容をめぐる最近の議論のいては、フラーの「合法性」概念などを中核に法の形成・実現に関する形式的・手続的要請に限定して理解する形式的アプローチと、 一定の基本権・民主制・立憲主義などの制度的要請を取り込んで理解する実質的アプローチとを対比する構図が一般的である。 (中略) 「法の支配」の概念や要請内容について、法が法であるために最低限備えるべき内在的価値である形式的正義と手続的正義の要請を中核としていることにはほとんど異論はない。 多義的・論争的となるのは、このような形式的・手続的要請を基軸に、議論領域ごとに「法の支配」が目指している価値理念と、「法の支配」を実効的に確保・実現するための具体的な制度の構成・運用原理との双方向に実質化して議論する段階で、 「法の支配」の概念や要請内容にそれらの価値理念や制度構成・運用原理をどこまで取り込むかについて、見解が分れることに起因しているとみられる。 (中略) また、正しい法や善き政治との関連づけによる実質化については、「法の支配」の正しい法や善き政治への志向性を全面的に否定するのは適切ではないけれども、「法の支配」の意義は、正しい法や善き政治の追求・実現やその手段というよりも、その追求・実現手段に一定の制度的制約を課し、甚だしく不正な法や悪い政治を排除するという消極的な規制原理というところにあるとみるべきであろう。 具体的には、自由公正な市民社会の円滑な作動を確保するために、権力の恣意専断を抑止し、不当な自由の制限や理不尽な格差を排除することが「法の支配」の核心的要請であり、「法の支配」をめぐる議論を拡散させないためにも、「法の支配」の目指す価値理念については・・・(中略)・・・「消極的アプローチ」をとるのが適切であろう。 (中略) 例えば、F. A. ハイエクは、法的準則が不正義な行為を禁止する消極的なものであるだけでなく、正義の識別基準もまた消極的なものであるとして、「我々は、誤謬や不正義を絶えず排除することによってしか、真理や正義に近づくことができず、 最終的な真理や正義に我々が到達したことを確認することはできない」とする。 そして、正義の積極的な識別基準がなくとも、何が不正義かを示す消極的な基準はあるという事実は、完全に新しい法システムを構築するには不十分だとしても、現にある法をより正義に適ったものに発展させる適切な指針とはなり、重要な意義をもっていることを指摘している。 (中略) 価値観の多様化・流動化が経験的事実として存在し、実質的正義原理などの究極的価値の積極的な理論的基礎づけの可能性をめぐって見解の対立が続くなかで、法的思考における価値判断も主観的・相対的なものにすぎないと考えられがちである。 けれども、裁判において第一次的に求められる価値判断は、何が不正義かに関する消極的な判断であり、消極的アプローチが示唆しているように、 何が不正義として非難され回避されるべきかについては、何が正義かについて違憲が対立している人々の間でも、具体的判断が重なり合い、その限りでコンセンサスがみられることが一般に考えられている以上に多い。 そして、裁判の手続過程が、このような社会的コンセンサスに反映された正義・衡平感覚を適切に汲み上げつつ展開されるならば、 実質的正義の実現に直接的ではなくとも間接的に貢献できる範囲は、裁判の機能の考え方次第では、意外に広いのである。 |
田中成明『現代法理学』 p.316~、P.327~ (L. L. フラー『法と道徳』(1964年刊) による「合法性(Legality)」の基本要請) |
このこと(※注:法の目的は、法外在的な実質的目的に限らない、ということ)をとりわけ強調したのは、「合法性(legality)」という一連の手続的要請を法システム自体の存立と作動に関わる内在的な構成・運用原理として提示したL. L. フラーである。 彼は、法システムをもっぱら法外在的な社会的目的の実現のための手段にすぎないとみるプラグマティズム的な法道具主義が支配的であることを憂い、一般的に目的=手段関係の考察において、社会的目的を実現する制度や手続自体に内在する制約を重視すべきことを力説した。 法システムについても、合法性を「法を可能ならしめる道徳」「法内在的道徳」として、この種の内在的制約と位置づけ、この合法性が法によって実現できる実質的目的の種類を限定していることに注意を喚起している。 フラーは、合法性の基本的要請として、 ①法の一般性、②公布(の事実)、③遡及法の濫用の禁止、④法律の明晰性、⑤法律の無矛盾性、⑥法律の服従可能性、⑦法の相対的恒常性、⑧公権力の行動と法律との合致 という八つを挙げているが、英米において「法の支配」の要請内容と了解されているものと大体同じと理解されている。 このような合法性は、立法者や裁判官に目的・理想を示すだけでなく、法システムの存立に不可欠な条件をも示しており、これら八つの要請のどれか一つでも全面的に損なわれると、もはや、「法」システムと呼ぶことはできず、市民の服従義務も基礎付けることができないとされる。 そして、合法性の要請は基本的に手続的なものであり、法外在的な実質的目的に対しても、たいていは中立的であるが、人間を責任を負う行為主体とみる点では中立的ではなく、 このような人間の尊厳を損なう実質的目的を法システムによって追求することは許されないと考えている。 本書でも、「法の支配」の核心的要請内容を、フラーの合法性の八原理を基軸に理解し、このような意味では法の支配をフラーの合法性概念とほぼ互換的に用い、 「司法的正義」については、このような法の支配の要請を個別的事例において具体的に確保・実現することに関わるものと理解することにしたい。 |
F. A. Hayek 『自由の条件Ⅱ 自由と法』(1960年刊) p.194以下 |
法の支配は、立法全体に対する制限であるという事実から推論されることは、それ自体が立法者の可決する法律と同じ意味での法律ではありえないということである。 憲法上の規定は、法の支配の侵害を一層困難にするであろう。 それらは慣習的な法律制定による不注意な侵害を防ぐのに役立つかもしれない。 しかし最高の立法者は、法律によって自分自身の権力を決して制限することができない。 というのは、かれは自分のつくったいかなる法律をもいつでも廃棄できるからである。 したがって、法の支配(the rule of law)とは法律の規則(a rule of the law)ではなく、法律がどうあるべきかに関する規則(a rule concerning what the law ought to be)、 すなわち超-法的原則(a mete-legal doctrine)あるいは政治的理念(a political ideal)である。 それは、立法者がそれによる制約を自覚しているかぎりは有効である。 民主主義のもとでは、それが共同社会の道徳上の伝統、多数の人が共有し、問題なく受け容れる共通の理念の一部を形成しないかぎり、法の支配は普及しないであろうということになる。 |
(原文) From the fact that the rule of law is a limitation upon all legistlation, it follows that it cannnot itself be a law in the same sense as the laws passed by the legistor. Constitutional provisions may make infringements of the rule of law more difficult. They may help to prevent inadvertent infringements by routine legislation. But the ultimate legislator can never limit his own powers by law, because he can always abrogate any law he has made. The rule of law is therefore not a rule of the law, but a rule concerning what the law ought to be, a mete-legal doctrine or a political ideal. It will be effective only in so far as the legislator feels bound by it. In a democracy this means that it will not prevail unless it forms part of the moral tradition of the community, a common ideal shared and unquestioningly accepted by the majority. |
F. A. Hayek 『法と立法と自由Ⅰ ルールと秩序』(1973年刊) p.120以下 |
立法が法の唯一の源泉である、という概念から二つの観念が引き出されている。 それらは、初期の擬人化による誤りが生き残っているあの誤れる設計主義から全面的に導出されているが、現代ではほとんど自明のこととして受け入れられるようになり、政治の展開に大きな影響を与えてきた。 最初のものは、これはより高次の立法者を必要とし等々と無限に続くから、その権力を制限することができない最高の立法者があるに違いないとする信念である。 第二のものは、その最高の立法者が制定したものは何であれ法であり、彼の意志を表現するもののみが法である、とする考えである。 ベーコン、ホッブズ、オースティン以来、まずは国王の、後には民主制議会の、絶対権力の一見疑う余地のない正当化に一役買った、最高の立法者の必然的に無制限な意志という概念は、 法という用語が組織の熟慮の上での足並みの揃った行為を導くルールに限定されるならばその場合にのみ、自明であるように思われる。 このように解釈すれば、ノモスという初期の意味では全ての権力に対する障壁となるはずであった法は、逆に権力行使の道具となる。 |
F. A. Hayek 『法と立法と自由Ⅰ ルールと秩序』(1973年刊) p.158以下、P.171以下 |
結局のところ、司法過程から生じる正義に適う行動ルール、すなわちノモスまたは本章でみた自由の法と、次章の研究対象となる権威によって制定された組織のルールとの違いは、前者が人間のつくったのではない自生的秩序の諸条件から導かれるのに対し、後者は特殊化された意図に資する組織の熟慮の上での構築に役立つという事実の中にある。 前者は、それらがすでに守られていた実践を明文化したにすぎないという意味でか、 すでに確立されているルールに依拠する秩序を円滑かつ効率的に運営しようというのであれば、それらはこうしたルールの必要補完物と見なされなければならないという意味で、発見されるのである。 自生的な行為秩序の存在が裁判官にその固有の仕事を課さなかったならば、それらは発見されなかったであろう。 したがって、それらは、特定の人間的意志とは無関係に存在するものと当然考えられる。 一方、特定の結果を目指す組織のルールは、組織者の設計する知性の自由な発明品であろう。 (中略) 憲法 憲法という法に包含されている政府の諸権力の割り当てと制限に関する全てのルールは、まず、我々が「法」と呼びならわしてはいるが、組織のルールであって正義に適う行動ルールではないルールに、属する。 これらのルールは、広く、特別な威厳を付与されている、あるいは他の法に対するより大きな尊敬が払われてしかるべき、「最高」級の法とみなされている。 しかし、これを説明する歴史的理由はあるものの、それらのルールを普通いわれているように他の全ての法の源泉としてでなく、法の維持を保障するための上部構造と見るほうが、適当である。 しかし、こうしたこと(※注:憲法という法に特定の威厳と基本的な性格が与えられていること)で、憲法が、基本的に、事前に存在する法体系の中の法を施行するためにそうした法体系の上に構築された上部構造であるという事実が、変わるわけではない。 いったん確立されると、憲法は、他のルールがそこからその権威を引き出すという論理的な意味で「第一義的」であるようにみえるが、それはなおこれらの事前に存在するルールの支持を企図している。 それは、法と秩序を守り、他のサービスの給付装置を提供する手段をつくりだすが、法と正義が何であるかを定義しない。 |
F. A. Hayek 『法と立法と自由Ⅱ 社会正義の幻想』(1976年刊) p.70以下、P.88以下 |
だが、法を立法者の意志の産物として定義すると、その内容が何であれ立法者の意志の表出全てが「法」に包摂され(「法は全く任意の内容をもってよいことになる」(※注:H.ケルゼン))。 その内容は法とよばれる様々な言明の間の何ら重要な区別をなさないという見解が、特に、正義は、いかなる意味でも、何が実際に法であるかを決めるものではなくて、むしろ何が正義であるかを決めるものが法であるという見解が、生まれてくる。 旧来の伝統とは逆に、法の制定者は正義の創造者であるという主張が、法実証主義の最も特徴的な教義となった。 (中略) 主権という概念は、国家という概念と同様に、国際法のための不可欠の用具である - その概念をそこでの出発点として受け入れるならば、そのことによって、国際法というまさにその観念が無意味にされることはない、とまでは確信できないが。 しかし、法秩序の内部的性格の問題を考察するためには、どちらの概念も、人を迷わせるばかりでなく、不要であるように思える。 事実、自由主義の歴史と同一である立憲主義の歴史全体は、少なくともジョン・ロック以降は、主権についての実証主義者の概念や全知全能の国家という関連概念に対する闘争の歴史であった。 |