旧法との関係 当該条文なし
趣旨
本条は、昭和六〇年の一部改正において新設された特許出願等に基づく優先権制度について規定したものであり、平成一五年の一部改正において、従来の四二条の二を条文移動したものである。
特許出願等に基づく優先権制度とは、特許出願をする際に、我が国に既にした自己の特許出願又は実用新案登録出願（先の出願）の発明を含めて包括的に係る発明のうち、先に出願されている発明につき、その特許審査等の基準の日又は時を先の出願の日又は時とするという優先的な取扱いを認めるものである。
本制度の導入により、第一に、基本的な発明の出願の後に、当該発明と後の改良発明とを包括的な発明としてまとめた内容で特許出願を行うことができ、技術開発の成果が漏れのない形で円滑に特許権として保護されることが容易となり、第二に、先にされた特許出願又は実用新案登録出願を基礎として優先権を主張して特許協力条約（ＰＣＴ）に基づく国際出願において日本国を指定（ＰＣＴ八条（２）（ｂ）にいう自己指定）した場合にも、その指定の効果が我が国において認められることとなった。特許協力条約に基づく国際出願であって日本国を指定国に含むものは、その国際出願日にされた特許出願とみなされる（一八四条の三第一項参照）ことから、
特許法に特段の定めがない限り特許出願として特許法の規定の適用を受けることとなり、本条の規定の適用も受けることとなる（国際出願に関する優先権主張の特例については、一八四条の一五、実四八条の一〇参照）。
一項柱書は、特許出願等に基づく優先権の主張の主体的用件等を規定している。優先権を主張することのできる者は、特許を受けようとする者であって既にされている特許出願又は実用新案登録出願の出願人である者（その出願に関する特許を受ける権利又は実用新案登録を受ける権利の承継人を含む）である。
優先権は、特許出願に係る発明、すなわち、特許請求の範囲に記載された発明について主張するものであり、その優先権の主張は先の出願の出願当初の明細書又は図面に記載された発明が基礎となる。なお、平成六年の一部改正において外国語書面出願制度が導入されたことに伴い、先の出願が外国語書面出願である場合には、出願日に提出された外国語書面が基礎となる旨が追加された。
なお、意匠登録出願を基礎として優先権を主張することはできない。その理由として、①優先権制度は、技術開発の比較的初期の段階で順次生まれる基本的発明及びその改良発明を随時出願し、後にこれらを一つの出願にまとめて出願することを認めるものであるが、意匠登録出願は、技術開発の最終段階である製品化開発で生まれるデザインを対象としており、基本的に優先権制度の趣旨になじまないこと、②意匠登録出願は、特許出願又は実用新案登録とは先後願関係に立たないこと等の点が挙げられる。
一向一号から四号までは、優先権の主張をすることができない場合を列挙している。
一号において、先の出願に基づいて優先権を主張しうる期間を一年としたのは、パリ条約、特許協力条約（ＰＣＴ）及び各国法制（欧州各国はすべて一年）の優先権制度と均衡させたことが主な理由である。
二号において、分割出願、変更出願及び実用新案登録出願を基礎としては優先権の主張をすることができないとしたのは、これを認めることとするとそれらの出願が分割又は変更の要件を満たしているかについても審査が必要となり、審査上も第三者によるサーチ上も負担が増大することによる。なお、平成一六年に実用新案登録に基づく特許出願の制度（四六条の二）が導入されたことに伴い、本条でも必要な改正が行われた。
三号及び四号において、優先権主張を伴う特許出願の出願時に先の出願が特許庁に係属していない場合にはその先の出願を優先権主張の基礎することができないとしたのは、これを認めることとすると、出願の却下、拒絶査定の確定等により権利の取得ができなくなった出願が実質的に復活してしまうことになり法的安定性、行政経済上の見地から好ましくないためである。なお、一旦優先権を主張すれば当該主張は先の出願のその後の動向によっては影響を受けないことはいうまでもない。
また、平成八年の一部改正において、三号中の「無効」を「却下」に改めたが、これは一八条において「無効」を「却下」に改め、一八条の二に「却下」を新設したことに伴うものである。
五号は、平成五年の一部改正において新設されたものであり、優先権の主張は、先の出願の日から一年以内（一号）であっても、既に査定が確定し、特許又は登録がなされている出願を基礎としては優先権の主張はできないこととされている（四号）が、平成五年の一部改正により、実用新案法において、設定登録前に実体的要件についての審査が廃止され、査定という処分を経ることなく、一年以内に早期に登録されることとなるから、登録がなされた実用新案登録出願を基礎としては国内優先権を主張できないことを規定したものである。
二項は特許出願等に基づく優先権の主張の効果を規定したもので、基本的にパリ条約による優先権の主張の効果（パリ条約四条Ｂ）と同等の効果を生じさせることとした。
すなわち、優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち先の出願の願書に最初に添付された明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明について、その発明に関する特許要件（先後願、新規性、進歩性）の判断の時点については優先権の主張に伴う特許出願の日又は時ではなく先の出願の日又は時になされたものとして扱い、先の出願の日と優先権の主張に伴う後の出願の日の間になされた他人の出願等を排除し、又はその間に公知となった情報によって特許を失われないという優先的な取扱いを出願人に認めるものである。
具体的には優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち先の出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明については、
（１）二九条（新規性、進歩性）
（２）二九条の二本文（いわゆる拡大された先願の地位）
（３）三〇条一項から三項まで（発明の新規性の喪失の例外）
（４）三九条一項から四項まで（先願、実七条三項も同趣旨である）
（５）六九条二項二号（特許権の効力の及ばない範囲）
（６）七二条（他人の特許発明、登録実用新案、登録意匠等との利用又は他人の意匠権、｢商標権との抵触の関係、実一七条、意二六条及び商二九条も同趣旨である｣
（７）七九条（先使用による通常実施権）
（８）八一条及び八二条一項（意匠権の存続期間満了後の通常実施権。意三一条二項及び三二条二項、商三三条の二第一項及び三三条の三第一項も同趣旨である）
（９）一〇四条（生産方法の推定）
（１０）一二六条五項（独立特許要件）
の規定の適用においては、先の出願の日又は時に出願されたものとみなすこととした。
また、先の出願の出願当初の明細書等に「記載された」発明であるか否かは、新規事項の例による。すなわち、優先権の主張を伴う特許出願に係る発明が先の出願の請求項についての補正として提出されたと仮定した場合に、先の出願の出願当初の明細書等に記載した事項の範囲内の補正と認められる場合には優先権の主張の効果が認められ、そうでない場合には優先権の主張の効果が認められない。
本項カッコ書は先の出願が一項の優先権の主張又はパリ条約による優先権の主張を伴う場合についての効果を規定している。先の出願がこれらの優先権の主張に伴う場合にその主張の基礎となった出願に記載されていた発明については、累積的に優先権主張の効果を認めることは、実質的に優先期間（一年）の延長となるのでこのような場合は優先権の主張の効果を認めないこととし、先の出願において新たに追加された事項（新規事項）についてのみ、優先権の主張の効果を認めることとした。このような取扱いは、パリ条約による優先権と同様のものである（パリ条約四条Ｆ参照）。
なお、平成五年の一部改正において、先の出願が実用新案登録出願である場合についても明記された。
また、平成六年の一部改正においては、一項と同様に、先の出願が外国語書面出願である場合に、外国語書面に基づき優先権の主張の効果が発生する旨を規定するとともに、先の出願が四三条の二第一項又は二項の優先権（パリ条約の例による優先権）の主張を伴う場合には、パリ条約による優先権の主張を伴う場合と同等に取り扱うための改正等を行った。なお、三項においても同趣旨の改正が行われている。
なお、平成一五年の一部改正において、一二六条四項が五項に繰り下がったことに伴い、それぞれ該当箇所を改正した。
三項は、優先権主張の基礎となった先の出願は出願公開されずにその出願の日から一年三月後に取り下げられたものとみなされる（四二条一項）ことから、優先権主張を伴う特許出願の当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明のうち先の出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明について、優先権主張を伴う特許出願が出願公開等をされた時に、当該先の出願が出願公開されたものとみなして、二九条の二又は実用新案法三条の二に規定する他の特許出願又は他の実用新案登録出願として先願の地位を与えようとするものである。
なお、平成五年の一部改正において、実用新案において、出願広告制度及び出願公開制度が廃止されたことから、先の出願が実用新案登録出願である場合には、その先の出願を優先権主張の基礎とした特許出願について出願公開等がされた時に、先の出願について実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして二九条の二又は実用新案法三条の二に規定する先願の地位を与えることとするための改正がなされた。
また、平成六年の一部改正において、出願公告制度が廃止されたことに伴い、優先権の主張を伴う特許出願について特許掲載公報の発行又は出願公開がされた時に、先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなすよう改正がされた。
さらに、平成一四年の一部改正において、三六条二項の「明細書」から「特許請求の範囲」が分離されたことに伴い、一項から三項にも同様の修正が加えられた。
四項は一項の優先権の主張の手続を規定している。優先権の主張はその旨のほか、主張の基礎とする出願を特定するための当該出願の表示（出願日、出願番号）を記載した書面を特許庁長官に提出することにより行うこととした。出願と同時としたのは事務処理上の理由による。ただしこの手続は国際出願には適用されない（一八四条の一五第一項）。
なお、パリ条約上の優先権を主張する場合は優先権に関する証明書(パリ条約四条Ｄ（３）、四三条二項)を提出しなければならないが、本条の優先権の場合には、その主張の基礎とする出願書類が特許庁に既に提出されているので、パリ条約上の優先権に関する証明書に相当するもの提出は要しないこととした。
[字句の解釈]
＜優先権＞昭和六〇年の一部改正において導入した優先権制度は、パリ条約四条に規定する優先権と基本的な構成において差異のないものであり、しかも「優先権」という語は工業所有権制度に組み込まれて定着していることから、制度の導入にあたって「優先権」の語を用いることとした。(青本第17版)
