歴史問題に関しては、①事実か否か、の検証がきちんと進めば問題はかなり正常化されますが、 法律問題に関しては、①事実認定、のほかに、②価値判断、が大きく絡むので正常化への道のりは厳しいものがあります。
| 法学（法律学） Legal Science | |||
| １． | ①理論法学（基礎法学） | 法、及び、法現象の経験科学的・理論的な解明を直接の目的とする。 | |
| (1) | 法理学（法哲学） | 英米法では法理学(Jurisprudence)、大陸法では法哲学(Legal Philosophy)の語が一般的 法とは何か、法によって何を実現するのか、といった法思想を考究する分野であり、全ての法学の基礎となる分野である。 | |
| (2) | 法社会学 | 法を取り巻く社会的現象を考究する分野 | |
| (3) | 法史学 | 法の歴史的な推移を考究する分野 | |
| (4) | 比較法学 | 各国あるいは各時代の法を比較検討する分野 | |
| ２． | ②実用法学（応用法学） | 立法・行政・裁判に役立つ法原理・法的技術を中心に体系化したもの。 | |
| (5) | 法解釈学（狭義の法学） | 制定法の解釈、あるいは判例や慣習によって実現される法実践を考究する分野であり、法学の中心的位置を占めている。 しかし、そもそも現行の制定法あるいは慣習法が果たして望ましいものであるか否かの考究自体は、基礎法学の①法理学（法哲学）に負っている。 | |
| (6) | 法政策学 | 効果的な法政策の在り方を考究する分野 | |
| 歴史主義・伝統主義 （英米法） | 反歴史主義・リセット主義 （大陸法） | |
| 権利の本質 | 人間は長い歴史を通じて、社会の中で試行錯誤を繰り返しながら、社会的叡智の結晶として歴史的権利を「慣習」という形で個別に見出してきた、とする立場 | 人間は自然状態において、生来的に自然権（natural right）を有していたが、社会契約(social contract)を結んで自然権を一部または全部放棄し、人定法（実定法：positive law）を定めた、とする立場 |
| 法の本質 | 法は特定の共同体の中で人々の社会的ルールとして自生した（特定の人物の意思によらずに時間をかけて次第に生成されてきた）（法＝社会的ルール説）（★注３） ⇒この立場は、真の法＝ノモス（個別の共同体毎に自生的に発展してきた人為的ではあるが特定の意思によらざる法）とする見解と親和的である。 |
法はそれを作成した主権者の意思であり命令である（法＝主権者意思[命令]説）（★注１、★注２） ⇒この立場には、①真の法＝理性から演繹された自然法（フュシス）とする近代的自然法論、および、②真の法など存在せず主権者の意思・命令としての人為法があるのみとする純然たる法実証主義、の２通りの見解がある。 |
| 誰が法を作るのか | 法は幾世代にも渡る無数の人々の叡智が積み重ねられて自生的に発展したもの（経験主義、批判的合理主義） ⇒「法は“発見”するもの」⇒制憲権(憲法制定権力)を否認 （特定時点の世代の人々が制定できるのは原則として「憲法典（形式憲法）」迄であって、「国制（実質憲法）」は世代を重ねて徐々に確立されていくものに過ぎない） |
法は主権者の委任を受けた立法者（エリート）が合理的に設計するもの（設計主義的合理主義） ⇒「法は“主権者”が作るもの」⇒制憲権(憲法制定権力)を肯定 （特定時点の世代の人々は「憲法典（形式憲法）」のみならず「国制（実質憲法）」をも意図的に確立することが可能である） |
| 補足 | 共同体毎に個別的→共同体に固有の「国民の権利」と「一般的自由」の二元論と親和的 価値多元的・相対主義的、 帰納的、保守主義・自由主義・非形而上学的な分析哲学と親和的 法の支配ないし立憲主義と順接 |
全人類に普遍的→共同体や歴史的経緯を超える普遍的な人権イデオロギーと親和的 絶対主義的（但し価値一元的な傾向と価値相対主義的な傾向との両面がある） 演繹的、急進主義・全体主義・形而上学的な観念論哲学と親和的 国民主権や法治主義と順接 |
| 実例 | 英国の不文憲法が典型例。またアメリカ憲法は意外にも独立宣言にあった社会契約説的な色彩を極力消した形で制定され歴史主義の立場に基づいて運用されてきた。 大日本帝国憲法(明治憲法)も日本の歴史的伝統を重んじる形で当時としては最大限に熟慮を重ねて制定された |
フランスの数々の憲法、ドイツのワイマール憲法が典型例。 日本国憲法は前文で「国政は、国民の厳粛な信託によるもの」とロックの社会契約説的な制定理由を明記しており、残念ながら形式上この範疇に入る（GHQ草案翻訳憲法） ※但し“解釈”により日本の歴史・伝統を過剰に毀損しない慎重な運用が為されてきた |
| 主な提唱者 | コーク、ブラックストーン、バーク、ハミルトン なお第二次大戦後の代表的論者は、ハイエク、ハート |
ホッブズ、ロック、ルソー なお第二次大戦後の代表的論者は、ロールズ、ノージック |
| ① | 君主主権 | 君主一人が主権者。(1)社会契約説以前の王権神授説や、(2)ホッブズの社会契約説が代表例。 |
| ② | 人民主権 | 君主以外の人民 people が主権者であり人民は各々主権を分有し人民自らがそれを行使する（=プープル主権説）。ルソーの社会契約説が代表例。 |
| ③ | 国民主権 | 君主を含めて国民全員が主権者（但し左翼の多い日本の憲法学者には「君主は国民に含めない」として、実質的に人民主権と同一とする者が多い）。 なお国民主権の具体的意味については、(1)最高機関意思説と、(2)制憲権(憲法制定権力)説が対立しており、 さらに(2)は、<1>ナシオン主権説と<2>プープル主権説に分かれる（プープル主権説は実質的に②人民主権説）。 一般的に国民主権という場合は、<1>ナシオン主権説（観念的統一体としての国民が制憲権を保有するとする説）を指す。 |
| ④ | 議会主権 | 英国の憲法学者A.V.ダイシーの用語で、正確には「議会における国王/女王（the king/queen in parliament）」を主権者とする。君主主権や国民主権の語を避けるために考え出された理論 |
| ⑤ | 国家主権 | 帝政時代のドイツで、君主を含む「国家」が主権者であるとして君主主権や国民主権の語を避けた理論。戦前の日本の美濃部達吉(憲法学者)の天皇機関説もこの説の一種である |
| ⇒教科書は、戦後の日本は「国民主権」だが、戦前の日本は「君主主権」の絶対主義国家だった、とする刷り込みを行っている。しかし実の所は、 大日本帝国憲法(明治憲法)は制定時において明確に歴史主義の立場を取っており、そもそも「xx主権」という立場（法＝主権者命令説）ではなかった。強いて言えば | ||
| ⑥ | “法”主権 | つまり「法の支配」・・・歴史的に形成された統治に関する慣習法(＝国体法 constitutional law)及びそれを可能な範囲で実定化した憲法典(constitutional code)が天皇をも含めた国家の全構成員を拘束するという立場だった。 |
| ⇒なお、大正デモクラシー期には、ドイツ法学の「⑤国家主権説」を直輸入した美濃部達吉の「天皇機関説」が通説となり、それがさらに天皇機関説事件によっていわゆる①君主主権説に転換したのは昭和10年(1935年)以降の僅か10年間である。 | ||
※図が見づらい場合⇒ こちら を参照 |
※①宮澤俊義（ケルゼン主義者）・②芦部信喜（修正自然法論者）に代表される戦後日本の左翼的憲法学は「実定法を根拠づける“根本規範”あるいは“自然法”」を仮設ないし想定するところからその理論の総てが始まるが、そのようなア・プリオリ（先験的）な前提から始まる論説は、20世紀後半以降に英米圏で主流となった分析哲学（形而上学的な特定観念の刷り込みに終始するのではなく緻密な概念分析を重視する哲学潮流）を反映した法理学/法哲学（基礎法学）分野では、とっくの昔に排撃されており、日本でも“自然法”を想定する法理学者/法哲学者は最早、笹倉秀夫（丸山眞男門下）など一部の化石化した確信犯的な左翼しか残っていない。 このように基礎法学（理論法学）分野でほぼ一掃された論説を、応用法学（実定法学）分野である憲法学で未だに前提として理論を展開し続けるのはナンセンスであるばかりか知的誠実さを疑われても仕方がない行いであり、日本の憲法学の早急な正常化が待たれる。 （※なお、近年の左翼憲法論をリードし「護憲派最終防御ライン」と呼ばれている長谷部恭男は、芦部門下であるが、ハートの法概念論を正当と認めて、芦部説にある自然法・根本規範・制憲権といった超越的概念を明確に否定するに至っている。） |
| № | 有益な思想家 | 主著 | 評価 | 説明 |
| 1 | A.ハミルトン（1755?-1804、米） | 『 ザ・フェデラリスト 』（1788）（マジソン、ジェイと共著） | 有益度:S | アメリカ独立戦争でワシントンの副官として活躍。その後13邦に分立したままのアメリカを一つの連邦にまとめる合衆国憲法案の批准を訴える論説をJ.マジソン、J.ジェイと共にニューヨーク州の新聞に連載し合衆国発足に貢献。その論説集『ザ・フェデラリスト』は現在に至るまで合衆国憲法の最良のコンメンタール（注釈書）として揺ぎ無い地位を保ち続けている。 |
| 2 | E.バーク（1729-1797、英） | 『 フランス革命の省察 』（1790） | 有益度:S | 当時英国領であったアイルランド出身のホイッグ党（自由党の前身）の有力下院議員。アメリカ独立戦争では植民地側に理があるとしてこれを支援したが、フランス革命が勃発すると逸早くその全体主義的・狂信的本質を見抜いて、これを糾弾する名著『フランス革命の省察』を著し英国のフランス革命反対の世論形成に大きく貢献した。 |
| 3 | F.A.ハイエク（1899-1992、オーストリア→英） | 『 隷従への道 』（1944）『 自由の条件 』（1960）『 法と立法と自由 』（1973-79） | 有益度:S | ノーベル経済学賞を受賞。しかし「隷従への道」執筆後は経済学に加えて法思想・政治思想の分野を総合した哲学者として晩年まで精力的に活躍。第二次世界大戦を挟んで膨張する一方の社会主義に警鐘を鳴らし、自由主義の価値を訴え続けた。1970年代末に始まる英国のサッチャー改革はハイエクの思想をバックボーンとして実行された。⇒リベラリズムと自由主義 ～ 自由の理論の二つの異なった系譜 |
| 4 | K.R.ポパー（1902-1994、オーストリア→英） | 『 開かれた社会とその敵 』（1945）『 歴史(法則)主義の貧困 』（1957） | 有益度:S | ハイエクと共に、マルクス主義・全体主義の似非科学性を厳しく追及・糾弾し、相互批判に向けて開かれた自由な社会を擁護し続けた。なお上記の様にポパーの名著『The Poverty of Historism』は日本では左翼文化人の久野収によってワザと『歴史主義の貧困』と誤訳されている。 |
| № | 有害な思想家 | 主著 | 評価 | 説明 |
| 1 | T.ホッブズ（1588-1679、英） | 『リヴァイアサン』(1651) | 有害度:S | 英国の清教徒革命(1640-60)期にスチュアート王朝もクロムウェルの共和制も双方とも擁護可能な御用理論として『リヴァイアサン』を著し、一旦社会契約を交わして国家を創立した後には、人民は国家に対する絶対的服従を要求される、とした。 |
| 2 | J-J.ルソー（1712-1778、スイス→仏） | 『社会契約論』(1762)『人間不平等起源論』（1755） | 有害度:S | 社会契約を締結した人間は、その契約の結果形成される「一般意思」に完全に従属する（喜んで従う）、とする個人の自由意志を完全に滅失した集団主義的・全体主義的思想（Collectivism：集産主義と訳す）を唱えて、フランス革命やヘーゲル更にマルクスの思想に大きな影響を及ぼした。 |
| 3 | G.W.F.ヘーゲル（1770-1831、ドイツ） | 『歴史哲学』(1840)、『法哲学』（1821） | 有害度:S | ドイツ観念論の大成者。「歴史とは世界精神（世界を支配する絶対的な理性原理）の展開過程である」とする歴史法則主義を唱えて、マルクスの思想に多大な影響を与えた。 |
| 4 | K.H.マルクス（1818-1883、ドイツ） | 『共産党宣言』(1848)、『資本論』（1867） | 有害度:S | ヘーゲル左派から出発し、F.エンゲルスと出会って以降フランスなどで提唱されていた初期の社会主義（空想的社会主義）に接近。これに科学の装いを施し「共産主義社会の出現は歴史的必然である」とする科学的社会主義（マルクス主義）思想を打ち立て、さらにプロレタリア革命を実現するための実力行使を広く呼びかけた。 |
| 政治的スタンス | 代表的論者 | ベースとなる思想家/思想 | 補足説明 | 詳細内容 | |
| （1） | 極左 | 伊藤真など護憲論者 | J.-J.ルソーの社会契約論からさらに、アトム的個人主義と集産主義の結合形態（=左翼的全体主義）※説明に接近 | 「人権」「平和」を過度に強調し絶対視する共産党・社民党・民主党左派系の法曹に多い憲法論でありイデオロギー色が濃く法理論というよりは左翼思想のプロパガンダである（左の全体主義） | |
| （2） | 左翼 | 芦部信喜 高橋和之 |
修正自然法論（法=主権者意思[命令]説に自然法を折衷）＋J.-J.ルソーの社会契約論 | 宮沢俊義→芦部信喜と続く戦後日本の憲法学の最有力説であり通説 ※宮沢は有名なケルゼニアン(ケルゼン主義者)。芦部は自然法論者だが人権保障をア・プリオリ（先験的）な「根本規範」と位置づけており、その表面的な米国判例理論の紹介はポーズに過ぎず、実際には依然ケルゼン/ラートブルフ等ドイツ系法学の影響が強い |
よくわかる現代左翼の憲法論Ⅰ（芦部信喜・撃墜編） |
| （3） | リベラル左派 | 長谷部恭男 | H.L.A.ハートの法概念論（法=社会的ルール説）を一部独自解釈 ※なお長谷部は社会契約論に依拠しているのか曖昧でハートの法概念論と辻褄が合うはずのハイエクの自由論は故意に無視している |
近年の左派系憲法論（護憲論）をリードしている長谷部は芦部門下であるが、師のようなドイツ系法学パラダイムはもはや世界の憲法学の潮流からは通用しないことを認識しており、師の憲法論の中核である、①根本規範を頂点とした法段階説＋②制憲権（憲法制定権力）説、を明確に否定して、英米系法学パラダイムへの接近を図っている。（※但しハートまでは受容しながらもハイエクを拒否している長谷部の憲法論は中途半端の誹りを免れず、これを一通り学んだ後は、より整合性のとれた阪本昌成の憲法論へと進むべきである） | よくわかる現代左翼の憲法論Ⅱ（長谷部恭男・追討編） |
| （4） | 中間 | 佐藤幸治 | 人格的自律権に限定して自然法を認める独自説＋J.ロックの社会契約論 | 芦部説の次に有力な憲法論であり、芦部説よりも現実妥当性が高いので重宝されるが(佐藤は佐々木惣一から大石義雄へと続く京都学派憲法学の系統)、法理論としては妥協的でチグハグと呼ばざるを得ない | 佐藤幸治『憲法 第三版』抜粋 |
| （5） | リベラル右派 | 阪本昌成、※ | H.L.A.ハートの法概念論（法=社会的ルール説）＋F.A.ハイエクの自由論 | 20世紀後半以降の分析哲学の発展を反映した英米法理論に基礎を置く憲法論であり、法理論としての完成度/説得力が最も高いが、日本では残念ながら非常に少数派 | 阪本昌成『憲法1 国制クラシック』 |
| （6） | 保守主義 | 中川八洋 日本会議 |
E.コークの「法の支配」論＋E.バークの国体論 | 日本会議・チャンネル桜系の憲法論も基本的にこちらに該当する。法理論というより「国民の常識」論であり、心情面からの説得力が高いが、(5)の法理論を一通り押えた上でこの立場を取らないと、いつの間にか(7)に堕する危険があるので注意。 | 中川八洋『国民の憲法改正』抜粋 |
| （7） | 右翼・極右 | いわゆる無効論者 | ヘーゲルの法概念論・共同体論およびそれに類似した全体主義的論調 | 「伝統」「国体」などを過度に強調し絶対視して「右の全体主義」化した憲法論(左翼憲法論の裏返しであり、左翼からの転向者が嵌り易い。法理論というより右翼イデオロギーのプロパガンダ色が濃い) |
| 政治的スタンス毎の憲法論の違いは、①「人権」と②「国民主権」の捉え方に顕著に現れる。 このうち、①「人権」に関しては、「国民の権利・自由」と「人権」の区別 ～ 人権イデオロギー打破のためにを参照。 政治的スタンス毎の「国民主権」論比較・評価では、(2)～(6)の各々の政治的スタンスの代表的な②「国民主権」論を列記したのち、総括する。 |
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『法学 (ヒューマニティーズ) 』
(中山竜一：著 (2009年)) 《目次》 1. 法学はどのようにして生まれたか(なぜ法の歴史について学ぶ必要があるのか (西洋法の歴史 ほか) 2. 生きられる空間を創る―法学はどんな意味で社会の役に立つのか(法に期待される役割と背景にある思想 (活動促進と紛争解決―民事法の役割 ほか) 3. 制度知の担い手となる―法学を学ぶ意味とは何か(法学を学ぶ意味とは? (法的思考のいくつかの特徴―哲学との対比 ほか) 4. 法学はいかにして新たな現実を創り出すのか―法学と未来 (法的思考で現実は変えられるか、難事案をどのように判断するか(一)―ドゥオーキンの構成的解釈 ほか) 5. 法学を学ぶために何を読むべきか (BOOK GUIDE) | |
| ドイツ系(大陸系)哲学をベースにした従来の観念論的な「法哲学」ではなく20世紀後半以降に大発展した英米系分析哲学をベースとする「法理学」への扉を開く一冊。左右の全体主義に陥らない法学基礎理論の第一歩として非常にお勧め。 なお、これとの対比で従来型の特定の観念・思想ゴリオシ型の「法哲学」の教科書として、笹倉秀夫『 法哲学講義 』を挙げておくので、興味のある人はこの両者の法理論を比較してみられるとよい。(笹倉秀夫氏は丸山眞男の弟子で、同書も強度の左翼思想と自虐的史観に満ちており、現在の目で見ると明らかに特定思想のゴリオシが目立ち失笑ものである) | |
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『二十世紀の法思想』
(中山竜一：著 (2000年)) 《目次》 第1章 20世紀法理論の出発点―ケルゼンの純粋法学 第2章 法理論における言語論的転回―ハートの『法の概念』 補論 ハート理論における「法と道徳」 第3章 解釈的実践としての法―ドゥオーキンの解釈的アプローチ 第4章 ポストモダン法学―批判法学とシステム理論 補論 脱構築と正義―デリダ「法の力」 第5章 むすび | |
| 『法学(ヒューマニティーズ)』と併せて読んで欲しい。20世紀後半に起こった、ケルゼンに代表されるドイツ系(大陸哲学系)法学から、ハートに代表される英米系(分析哲学系)法学へのパラダイム・シフト(法理論における言語論的転回)に焦点を当てた好著。なお20世紀哲学の最大事件「言語論的転回」については 『分析哲学講義』(青山拓央：著) が分かり易い。 | |
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『現代法理学』
(田中成明：著 (2011年)) 《目次》 序論 法理学の学問的性質と役割 第１編 法動態へのアプローチ(第１章 法への視座、第２章 法システムの機能と構造、第３章 法の三類型モデル) 第２編 法システムの基本的特質(第４章 自然法論と法実証主義、第５章 法と道徳、第６章 法と強制) 第３編 法の基本的な概念と制度(第７章 権利と人権、第８章 犯罪と刑罰、第９章 裁判の制度的特質と機能) 第４編 法の目的と正義論(第10章 法と正義、第11章 実践的議論と対話的合理性、第12章 現代正義論の展開) 第５編 法的思考と法律学(第13章 裁判過程と法の適用、第14章 戦後の法解釈理論の展開、第15章 法的思考・法的議論・法律学、第16章 法的正当化の基本構造) | |
| 憲法その他の実定法をいかなる思想を持って定立すべきかを、かってのドイツ系の「法哲学（legal philosophy）」の立場からでなく、英米系の「法理学（jurisprudence）」の立場から考える重要な一冊。著者・田中成明氏は前記の中山竜一氏の師にあたる法理学者であり、本書は現在の日本の法理学（法哲学）の一応の最高到達点を示している（※但し、佐藤幸治氏と同じく京都学派に当たる田中氏は政治的スタンス分析では中間派に該当し、その主張内容には残念ながら些か中途半端で不徹底な所がある）。 | |
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『自由の条件』（全3巻）
(F.A.ハイエク著（1960）) 《目次》 第一部:自由の価値 第二部:自由と法 第三部:福祉国家における自由 | |
| 自由主義の真髄を解き明かしてM.サッチャー(英元首相)のバイブルといわれた名著であり、自由と法の関係についてきちんとした知識を持つ上で必読の３巻本。続編の『 法と立法と自由 』も３巻本で、一冊一冊が高価だが、図書館などで見つけて目を通して欲しい。論旨明快なため、内容はさほど難しくないはず。 | |
| 『法の概念』 (H.L.A.ハート著(1961年)) | |
| 20世紀後半の法理論に大転回をもたらした記念碑的な一冊であり、現在の法を学ぶ者は避けては通れない名著。 しかし一般向けにも興味深いテーマを多く扱っており、また用語も難解でないので読みやすい。 法学徒は必読だろうが、そうでない普通の人にもオススメできる。 《以下概要》 本書では、まず「法は威嚇による命令である」という説を批判する。 その上で、法を第一次的ルールと第二次的ルールとに分ける。 第一次的ルールとは、制裁をもってして何らかの行動を強制するものである。 第二私的ルールとは、法として有効である権能を与える（契約・立法・裁判など）ものである。 法は不確定性をともなうので、法の周縁部においては常に解釈がともなう。他。 | |
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『公正としての正義 再説』
(J.ロールズ著 (2004年)) 《目次》 第1部 基礎的諸観念(政治哲学の四つの役割 (公正な協働システムとしての社会 ほか) 第2部 正義の原理 (三つの基本的な要点、正義の二原理 ほか) 第3部 原初状態からの議論 (原初状態―その構成、正義の環境 ほか) 第4部 正義に適った基本構造の諸制度 (財産私有型民主制―序論、政体間の基本的対比 ほか) 第5部 安定性の問題(政治的なものの領域、安定性の問題 ほか) | |
| J.ロールズ著『 正義論 』といえば自虐的史観ではないマトモな左翼(＝リベラル左派)のバイブル的基礎理論書であるが、本書は『正義論』以降の思想的発展を綴ったロールズ晩年の草稿を弟子エリン・ケリーがまとめたエッセンス本である。現代リベラル思想を代表するロールズの理論は難解だが、左派系の政治思想・法思想を押さえ的を外さずに批判・論撃する上で本書を批判的に読み込んでおく必要がある。 |
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憲法1 国制クラシック
、
憲法2 基本権クラシック
著者・阪本昌成氏(近畿大学教授・憲法学者)はハイエクの自由論とハートの法概念論をベースに自由主義的憲法学を展開する稀有の碩学。右記の2冊本は保守のための憲法基本書として唯一無二の価値を持つ名著であり、宮沢俊義→芦部信喜と続く左翼憲法学の誤謬を完膚なきまでに粉砕する内実を備えている。2冊とも2011年秋に改訂されており、最新の判例をも取り込んでいるところも嬉しい。 ※重要参考ページ ⇒ １． 阪本昌成『憲法理論Ⅰ 第三版』(1999年刊) ⇒ ２． 阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊)} |
| 国名 | 憲法 | 該当ページ | |
| (1) | イギリス | イギリスの憲法（不文憲法） | イギリス憲法と政治? |
| (2) | アメリカ | アメリカ合衆国憲法 | アメリカ憲法と政治 |
| (3) | フランス | フランス共和国憲法 | フランス憲法と政治? |
| (4) | ドイツ | ドイツ連邦共和国基本法 | ドイツ憲法と政治? |
| (5) | 韓国 | 大韓民国憲法 | |
| (6) | 日本 | 日本国憲法 | 明治憲法の真実 日本国憲法改正問題（上級編） |
| + | ... |
